最高法院刑事-TPSM,109,台上,4799,20201119,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第4799號
上 訴 人 凌玉雯


黃建勲


上列1人
選任辯護人 林祐增律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年12月24日第二審判決（108年度上訴字第3326號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第8169、14639、15615、15617、15624、19174號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決依憑上訴人凌玉雯、黃建勲之供述（其2 人於原審審理時均為認罪之陳述），佐以證人即共犯甄浩鈞、黃建勳於偵審中之供證、購毒者陳柏倫之證述，卷附通訊監察書、譯文、通聯紀錄表、內政部警政署刑事警察局鑑定書，扣案之如原判決附表（下稱附表）二所示之制式手槍、子彈等證據資料，及參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，認定凌玉雯、黃建勲有其事實欄一（即附表一編號1 至3 ）所載共同販賣第二級毒品甲基安非他命，及黃建勲另有其事實欄二所載未經許可持有手槍、子彈等犯行，均為明確，撤銷第一審關於凌玉雯共同販賣、黃建勲未經許可持有手槍部分之不當科刑判決，改判仍論處凌玉雯共同販賣第二級毒品三罪刑（均處有期徒刑）、黃建勲未經許可持有手槍罪刑，另維持第一審論處黃建勲共同販賣第二級毒品三罪刑（均處有期徒刑）之判決，駁回黃建勲此部分在第二審之上訴。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、本件上訴意旨略以：㈠凌玉雯部分：原判決既認定附表一所示之3 次販毒交易，係由陳柏倫與黃建勳接洽後，再與甄浩鈞（現由第一審法院通緝中）商議而完成交易，凌玉雯雖3 次均有參與，惟就販毒主要重點即數量、價格等是否有置喙餘地，尚非無疑；

及2次取得款項交易所得，凌玉雯亦均未分取之情，可知凌玉雯之認知僅止於有預見與毒品有關之違法行為，並不知本案案發時，究為轉讓毒品、買毒、販毒，及毒品種類、數量等，惟原判決未審酌及此，遽予論以販賣毒品之正犯，而未依幫助犯論處，自有判決理由矛盾及不適用法則之違誤。

又凌玉雯主觀上並無販毒獲利之意欲，與黃建勲故意犯罪之惡性不同，但原判決於量刑上，凌玉雯之刑度卻比黃建勲重，顯有違罪刑相當原則。

再原判決就附表一編號3 之交易，既認定尚未交付價金，自應以未遂犯論處，卻仍論以販賣毒品既遂，其認事用法亦有違誤云云。

㈡黃建勲部分：黃建勲所犯未經許可持有手槍之犯行，依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定減刑後，最輕得減至有期徒刑1 年8 月，原判決量處有期徒刑2 年2 月，實屬過重，有違責罰相當原則。

又原判決既認定黃建勲與凌玉雯共犯如附表一所示之3 次販賣第二級毒品犯行，並依刑法第59條規定，酌減凌玉雯之刑度，本於同一法理，黃建勲自應同有刑法第59條規定之適用，然原判決卻謂其請求酌減其刑為不可採，而未附有任何理由，顯有量刑上理由欠備之違誤。

再依卷附民國105年6月30日臺北市政府警察局士林分局（下稱士林分局）解送人犯報告書所載之犯罪事實，並未具體記載黃建勲與甄浩鈞、凌玉雯共同販賣毒品之犯罪時間及分工情形，而由偵查檢察官同日訊問甄浩鈞、凌玉雯之筆錄可知，均係依黃建勲於警詢時供稱有與其2 人共同販賣毒品之情形，始據以詢問甄浩鈞、凌玉雯，並於翌日（7 月1 日）主動簽分偵辦其等共同販毒犯行，足見警方在僅對黃建勲持用之行動電話為通訊監察後，仍未能具體掌握甄浩鈞、凌玉雯確有與黃建勲共同於附表一各編號所載時間販毒予陳柏倫之犯行，直至檢察官依據黃建勲之供述後，始查知正犯甄浩鈞、凌玉雯關於本案毒品來源之犯行事證，應有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。

原判決漏未斟酌上情，認黃建勲無從依上開規定再遞減其刑，自有判決不適用法則之違法云云。

三、惟查：㈠共同正犯間，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。

是共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅就自己實行之行為負責。

原判決已敘明依憑凌玉雯在第一審中先後供述販賣情節，參酌共犯甄浩鈞、黃建於偵審中供稱、證述情節，認定黃建勲得知陳柏倫欲購買甲基安非他命，以電話聯繫凌玉雯及甄浩鈞後，其等3 人共同基於販賣第二級毒品牟利犯意聯絡，先後於如附表一所示時間、地點，以如附表一所示手法（即黃建勲以手機門號0000000000電話聯繫凌玉雯及甄浩鈞所使用手機門號0000000000電話後，由甄浩鈞單獨或凌玉雯、甄浩鈞共同前往，將〈甲基〉安非他命給黃建勲；

黃建勲旋聯絡陳柏倫到場，並交付〈甲基〉安非他命給陳柏倫，前2 次均收取陳柏倫交付價金後，轉交給甄浩鈞、凌玉雯，第3 次陳柏倫尚未交付價金予黃建勲），販賣甲基安非他命與陳柏倫共3 次以營利，足見凌玉雯自始知悉甄浩鈞就附表一所示各次販賣毒品犯行，仍居間聯繫黃建勲，顯係基於共同完成附表一所示各販賣毒品犯行之犯意聯絡所為等情，其依憑之證據及判斷之理由，俱有卷存資料可資覆按，所為論斷，無違經驗法則與論理法則。

原判決乃論凌玉雯以前揭販賣第二級毒品罪之共同正犯，並無不合。

又販賣毒品罪之處罰，旨在嚇阻毒品的流通，避免毒害的擴散，是其既遂與否之判斷，自應視毒品已否交付，而不在於價款是否給付完畢。

故原判決認定如附表一編號3 所載之第二級毒品甲基安非他命既已由黃建勲交付購毒者陳柏倫，乃論以凌玉雯、黃建勲此部分共同販毒既遂罪，其認事用法亦無違誤。

㈡量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。

再應否依刑法第59條酌量減輕其刑，係事實審法院依審判職權得為自由裁量之事項，縱令原審未適用上開法條酌量減輕其刑，亦不得據以為上訴第三審之理由。

原判決依修正前毒品危害防制條例第17條第2項及槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，各減輕黃建勲所犯如附表一各編號所載之販毒犯行及未經許可持有手槍犯行之刑度，及就凌玉雯部分依刑法第59條酌減其刑後，以其等行為責任為基礎，說明審酌刑法第57條規定所列各款事項而為刑之量定，且就黃建勲所犯販毒犯行部分，依法定最低本刑有期徒刑7 年減輕後，認其並無情堪憫恕，故未適用刑法第59條規定酌減其刑，此乃原審裁量職權之適法行使，並無違反罪刑相當原則，不容任意指其違法。

㈢毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。

原判決已敘明凌玉雯、黃建勲等共同販賣毒品之罪嫌，業經檢警透過監聽黃建勲行動電話而得知，非因黃建勲供出凌玉雯、甄浩鈞而查獲。

且稽之卷證，士林分局 105年7月6日刑事案件報告書已載明甄浩鈞、凌玉雯、黃建勲3人涉嫌自105年6月1日起，共組販毒集團，由甄浩鈞、凌玉雯 2人共同持用0000000000號行動電話，黃建勲持用0000000000、0000000000號等 2線行動電話，供不特定人士聯絡購毒事宜，案經內政部警政署刑事警察局偵查第三大隊第一隊與本分局、新北市政府警察局蘆洲分局、新莊分局共組專案小組，向臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）及臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）聲請通訊監察後，認為其等販賣毒品之事證明確，復持桃園地院核發之搜索票，及桃園地檢署核發之拘票，於105 年6 月29日，在基隆市、新北市、桃園市等地同步執行搜索、拘提，同日20時20分先拘提黃建勲到案，再於同日20時30分拘提甄浩鈞、凌玉雯2 人到案等情（見105 年度偵字第15617 號卷一第1 頁背面），並有相關通訊監察書、譯文可佐。

至桃園地檢署檢察官雖以甄浩鈞、凌玉雯、黃建勲3 人涉犯如附表一所示之 3次販賣甲基安非他命罪嫌，簽分偵辦（案列該署105年度偵字第14639號），惟僅為檢察官啓動偵查其等犯罪之內部案件管理流程，尚難謂檢察官已因黃建勲之供述而查獲甄浩鈞、凌玉雯，更遑論士林分局等警察機關在上述檢察官簽分之前早已發動監聽、搜索及拘提等調查犯罪程序。

是原審認定黃建勲於到案前，警方已因執行電話通訊監察而知悉其毒品上源為甄浩鈞、凌玉雯，自無上揭第17條第1項減刑規定之適用，經核於法並無違誤。

四、綜上，上訴意旨，係就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，任意指摘為違法，難謂已符合法定上訴要件，應認其等上訴為不合法律上之程式，均予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 11 月 19 日
刑事第三庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 莊 松 泉
法 官 吳 秋 宏
法 官 楊 力 進
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 11 月 26 日