最高法院刑事-TPSM,109,台上,4811,20201118,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第4811號
109年度台上字第5241號
上 訴 人 劉敬廷



上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108 年9 月5 日第二審判決（108 年度上訴字第350 、351 號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第16105 號、107 年度毒偵字第1278、1411號、偵字第3224號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、轉讓禁藥、販賣第二級毒品部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審論處上訴人如其附表一（下稱附表一）編號1 、2 所示轉讓禁藥、編號3 至9 所示販賣第二級毒品（皆處有期徒刑）各罪刑及沒收等之判決，駁回其在第二審之上訴。

已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。

並對如何認定：上訴人之自白，與事實相符，堪以採信；

附表一編號3 至7 所示販賣第二級毒品部分，偵查機關並未因上訴人供出毒品來源為綽號「小陳」之人、許佑鉦，而查獲該人、該犯行，其無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用；

上訴人無刑法第59條所定酌減其刑之情形。

均已依據卷內資料予以說明。

三、原判決係依憑上訴人之自白、證人盧聖智、蘇昱豪、簡國益、陳柏翰之證述及卷附通訊監察譯文等證據，尚非僅憑上訴人之自白，即認定上訴人如附表一編號1 、2 所示轉讓禁藥、編號3 至9 所示販賣第二級毒品之犯行，並無違法。

四、刑法第59條酌減其刑及刑之量定，同屬事實審法院得依職權裁量之事項。

原判決已敘明上訴人轉讓禁藥、販賣第二級毒品之犯罪情狀，不符上述酌減其刑之要件，並認第一審判決以其責任為基礎，分別斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑，既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之情形，尚屬妥適，而予維持。

皆屬裁量職權之適法行使，尚難指為違法。

五、原判決從形式上觀察，並無違背法令之處。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒謂證人簡國益於警詢時、偵查中之證詞前後不一，顯有瑕疵。

原審僅憑自白，即認定其有罪。

警員未依法查證「小陳」之身分資料，原審卻偏採警員之證詞。

其為低收入戶，因家庭經濟壓力，一時失慮犯案，犯後坦承犯行，積極協助檢警於另案查獲毒品上游，已知悔悟。

原審未依刑法第59條規定減輕其刑並從輕量刑。

而為事實上之爭辯，並對原審採證認事、其他得為裁量之職權行使及原判決已說明之事項，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。

其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

六、原審判決後，毒品危害防制條例第4條第2項業已修正公布施行，經比較新舊法後，應適用有利上訴人之行為時法，原審未及比較適用，於結果無影響，附此敘明。

貳、施用第二級毒品部分：

一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該項所明定。

二、原判決就此部分，係維持第一審論處上訴人如附表一編號10、11所示犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品各罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款不得上訴第三審法院之案件。

依上述說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，其猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 11 月 18 日
刑事第一庭審判長法 官 陳 世 淙
法 官 黃 瑞 華
法 官 洪 兆 隆
法 官 吳 冠 霆
法 官 楊 智 勝
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 11 月 23 日