最高法院刑事-TPSM,109,台上,4812,20201104,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第4812號
上 訴 人 張義忠



上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年9 月26日第二審判決（108 年度上訴字第1125、1140號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署107 年度偵字第740 、889 、2563、2564號，追加起訴案號：同署107 年度偵字第6771號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人張義忠販賣或共同販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命（下稱安非他命），轉讓或共同轉讓海洛因，以及轉讓禁藥（安非他命，下同）之犯行，均已明確，因而就上訴人販賣或共同販賣海洛因、安非他命，及轉讓或共同轉讓海洛因部分，撤銷第一審科刑判決，改判適用毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第2項（原判決〈下同〉附表一、附表二，及附表三編號1至4部分），並適用刑法第59條（附表一部分），及刑法想像競合犯（附表一編號11部分），依行為時毒品條例規定，論處上訴人（共同）販賣第一級毒品，共14罪（如附表一）、（共同）販賣第二級毒品，共7 罪（如附表二），及（共同）轉讓第一級毒品，共4 罪（如附表三編號1至4）罪刑（均累犯，均處有期徒刑），並依法為沒收（追徵）之諭知。

有關上訴人轉讓禁藥部分，則維持第一審論處其犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥，共4罪罪刑（均累犯，均處有期徒刑）之判決，駁回上訴人關於此部分之上訴；

就撤銷改判及上訴駁回部分，並定其執行刑為有期徒刑13年8 月。

已敘明其所憑之依據及憑以認定犯罪事實之心證理由。

從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形。

三、上訴意旨略以：㈠撤銷改判1 至13項，與地方法院判決7 年10月一樣；

㈡毒品條例第17條第1項部分，上訴人已向檢察署聲請調閱曹瓊月及男友之郵局、銀行帳號，來證實；

㈢詐欺罪判1至200年，才執行2至3年，比例原則上是否差距過大等語。

四、惟查，經比對第一審及原審判決書，上訴意旨㈠所指：撤銷改判1 至13項，與地方法院判決7 年10月一樣等語。

或係指附表一編號1 至13所示之13罪，原審撤銷第一審此部分判決後，仍維持與第一審相同之有期徒刑7 年10月之刑度。

然觀諸第一審及原審關於此部分犯罪事實之認定，並無不同；

原判決撤銷第一審判決之事由中與上訴人有關者，亦僅包含：1.論以累犯並加重其刑時，未排除依法不能加重之死刑、無期徒刑部分；

2.未扣案之犯罪所得部分，漏未併為追徵之諭知；

3.附表一編號13部分，誤認上訴人將供犯罪所用之「門號卡」，放置於附表五編號10之行動電話中；

4.附表一編號11，第一審未認定上訴人與「小涵」女子共犯，為不當（見原判決第28至30頁）。

亦即並無更有利於上訴人之事由。

則原判決就此部分撤銷第一審判決後，經審酌刑法第57條所定相關事項，量處與第一審相同之刑度，即不能任意指為違法。

有關有無毒品條例第17條第1項規定之適用部分，原判決以上訴人所供之上手，雖經通緝，然何以不符合法律所定要件，已綜合調查所得證據資料，詳述其理由（見原判決第24頁）。

上訴意旨㈡，就原判決關於此部分之認定如何違法，並未依卷內證據資料，具體指摘，難認係合法之上訴第三審理由。

再者，刑之量定及數罪合併應執行刑之酌定，係事實審法院得依職權裁量之事項，倘其所量定或酌定之刑並未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦未違反比例、公平及罪刑相當原則（即裁量權行使之內部性界限）者，即不得任意指為違法，而執為上訴第三審之適法理由。

原判決就前述撤銷改判各罪，經適用前述減刑規定，並審酌刑法第57條規定事由後，就附表一販賣或共同販賣海洛因部分，量處有期徒刑7年10月（編號1至13部分）及7年8月（編號14部分）；

就附表二販賣或共同販賣安非他命7 罪，量處3年8月至3年10月有期徒刑；

就附表三編號1 至4轉讓或共同轉讓海洛因部分，均量處有期徒刑11月。

已審酌刑法第57條各款所定科刑輕重之標準等一切情狀（見原判決第33、34頁），核無違法或濫用裁量權情形。

有關附表四編號1至4即轉讓禁藥部分，原判決認第一審量刑何以係適當，應予維持，亦敘明其理由（見原判決第26、27頁），同無違法或顯然不當情形。

且上訴人所犯前述撤銷改判及駁回上訴部分各罪之刑，合計達142年1月，原判決定刑為有期徒刑13年8 月，顯屬極低度刑，並無上訴意旨㈢所指不合比例原則問題。

依上說明，上訴意旨所指各節，均非適法之上訴第三審理由，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 11 月 4 日
刑事第六庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 楊 真 明
法 官 李 麗 珠
法 官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 11 月 6 日