最高法院刑事-TPSM,109,台上,4824,20201104,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第4824號
上 訴 人 陳偉民


原審辯護人 陳冠仁律師
上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國108 年10 月24日第二審判決（108 年度侵上訴字第545號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署105 年度營偵字第1955號），由原審之辯護人代為上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按原審之辯護人得為被告之利益而上訴，刑事訴訟法第346條前段定有明文。

本件上訴人甲○○係由其原審辯護人陳冠仁律師，於法定上訴期間內，為上訴人之利益，以上訴人之名義具狀提起第三審上訴，合先敘明。

次按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於強制性交罪部分之科刑判決，改判論處上訴人成年人與少年共同犯剝奪他人行動自由（下稱妨害自由）、強制性交罪刑（各處有期徒刑10月、3 年6 月），並定應執行有期徒刑4 年（另犯恐嚇危害安全部分，業經原判決維持第一審判決【處有期徒刑4 月，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1日】確定），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；

所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

上訴人之上訴意旨略以：從告訴人甲女（成年人，即警局編以代號00000000000 者，姓名詳卷）與證人周慧敏所述，關於上訴人與甲女之分手時間、甲女有無告知溫泉旅館遭性侵害之事等，並不相符，及證人謝○峯（民國91年1 月生，名字詳卷）證稱，甲女於案發後曾夥同家人、朋友找謝○峯施壓，事後，甲女亦確實表明不對謝○峯提出告訴並追究等等可證，本案除甲女之指述外，並無其他證據可資佐證，甲女可能是要藉案與上訴人切割，雙方間有利害衝突，仍需其他證據佐證，然原審卻僅以測謊鑑定報告為佐，認定甲女所述屬實，顯然違背證據法則，並有證據調查職責未盡之違失。

測謊鑑定當時並未審酌上訴人身體狀況異常之原因，形式告知義務亦未考量上訴人是否確實知悉並了解其拒絕權，鑑定題目與本案事實相關者太少，呈現不實反應之題目，指涉事實範圍又過大，難以確認到底是哪一個部分呈現不實反應，原審卻援引該份鑑定報告，用以佐證本有爭議之甲女說詞，亦有違證據法則。

上訴人與甲女和好後，相約前往溫泉旅館，與甲女有無換到前座無關，原判決以甲女未換到前座為不利上訴人之認定，究係藉何種經驗法則? 且甲女自始僅稱上訴人案發時係持粉紅色、口紅型電擊棒，經周慧敏證稱只看過甲女有手電筒型、黑色電擊棒後，再稱自己有2 支電擊棒，而上訴人於偵查中係對檢察官詢問是否有拿電擊棒放在甲女下巴，要她乖一點並發生性關係時，回答「沒有。

之前她有一個電擊棒並放在我家，但是在這件事之前她就已經拿走了」，指的是那支黑色手電筒型電擊棒，原判決卻張冠李戴，直接認定上訴人承認有該粉紅色口紅型電擊棒存在，以此強入上訴人於罪，有違經驗與論理法則。

經勘驗旅館監視錄影後，可知係甲女伸手勾住上訴人手臂離開溫泉旅館，而證人即旅館員工賴漢龍於警詢時亦為相同證述，並謂2 人沒有任何爭吵，一切正常。

原判決未說明何以對此等有利上訴人之證據不採，有理由不備之違法。

依原判決認定之事實，甲女確有在上訴人住處遇到蔡麗玲，且未顯露任何異常之狀，可以佐證甲女並無受強制性交，嗣於當日下午與上訴人通話，上訴人表明不願分手時，甲女為了置上訴人於絕境以求脫身，才以遭到上訴人強制性交一事提告。

再參以甲女於其所提出之105 年10月31日15時42分電話錄音譯文中提及「你昨天真的嚇到我了，你根本不是要跟我好好講，是你把我拖上車的」等語，並未提及性侵部分，從甲女在意的是遭上訴人拖上車而非強制性交，以及前述甲女因上訴人仍不願分手才向警方提出強制性交告訴等以觀，甲女動機自屬有疑。

原判決均未就此等疑點說明其心證之形成，有違經驗法則，並有判決不備理由之違法。

甲女陳述與上訴人性交時，全然未提及上訴人有對其右上臂內側施暴成傷，反而是更早之前在路邊與上訴人拉扯時，上訴人確有拉扯甲女手臂，原審何以僅憑甲女說詞，認定其右上臂內側傷勢是在強制性交中造成，而非更早之前的拉扯所致，不僅前後矛盾，亦已構成判決未備理由。

而原判決將一個歷程切分為強制性交與剝奪他人行動自由之犯罪事實，並互為佐證上訴人犯罪，亦非適法等語。

惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

㈠原判決：

⒈綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定上訴人與甲女原係男女朋友關係，於105 年10月初分手。

上訴人因此心有未甘而有事實欄一所載，於105 年10月30日晚上10時許，駕車搭載少年謝○峯攔截騎乘機車下班之甲女，並命謝○峯開啟後座車門後強抱甲女進入小客車，奪走甲女手機及將車門反鎖，以防止甲女求救或跳車逃逸，甲女因而受有右肩前側、右小腿前側瘀青等傷害，上訴人隨即將甲女載回臺南市新營區住處。

上訴人再駕車搭載甲女送謝○峯（騎乘甲女機車返回上訴人住處）返家後，與甲女前往臺南市新營區家樂福停車場談判，期間並以「要跟甲女一起死」等語恫嚇甲女，使甲女心生畏懼。

又另基於強制性交之犯意，將甲女載往臺南市白河區關嶺里溫泉旅館，於翌（31）日凌晨抵達後，持甲女所有之電擊棒抵住甲女下巴，並恫稱「要將甲女電暈」、「如果分手就一起死」等語，而對甲女為強制性交得逞，甲女因而受有右上臂內側瘀青2 ×1.5 公分之傷害犯行之得心證理由。

⒉對於上訴人否認犯行，辯稱：伊當日並非刻意前往甲女上下班途經之處攔停甲女，而係巧遇才將甲女攔下，有將甲女之機車鑰匙拔下交予謝○峯，命謝○峯騎乘甲女機車到伊住處後門；

因甲女拒絕與伊對話並跑至路中，伊恐生危險，亦不願與甲女在路上爭吵，遂輕推甲女上車，而因先前與甲女爭吵時，甲女曾表示要跳車，故於甲女上車後，將車門反鎖，手機亦係甲女自行交付，不知甲女傷勢何來，亦未對甲女恫稱「要一起死」，伊與甲女在家樂福停車場停留約30至40分鐘，之後其徵得甲女同意駕車搭載甲女前往溫泉會館泡溫泉，並經甲女同意而與甲女為性交行為，未曾持電擊棒恫嚇甲女；

況伊曾於105 年10月31日凌晨0 時34分至新營加油站下車加油，若甲女確遭伊剝奪行動自由，理應對外呼救，並提出加油發票一紙為證云云，以及其原審辯護人為其辯護稱：①若上訴人果真是要脅迫甲女並性侵，則事發當時上訴人將甲女攔停並使其上車後，直接將甲女載至旅館或上訴人住處脅迫性侵即可，當無先載甲女返回住處，然後載謝○峯返家，再載甲女去溫泉旅館之後又載甲女回上訴人住處睡覺，早上8 點多，上訴人還陪同甲女下樓，目送甲女騎車離去？根本不符合常理。

且上訴人之母蔡麗玲證稱甲女事發後騎乘機車離開上訴人住處時，神情並無異常，足見上訴人並無強制性交犯行。

②自卷內旅館翻拍照片可知，兩人進入旅館櫃檯時，並無甲女在警詢、偵訊中所述遭上訴人限制行動自由之情節，甲女所述被害情節誇大其詞。

③甲女於過程中有呼救或開車門逃跑機會，也可以在上訴人停車加油時或在旅館櫃檯時求救，甚至在旅館公共場所轉身而逃也是一個機會，但是甲女都沒有這樣做，由此可見，即使甲女不是很歡喜的陪同上訴人進入溫泉旅館，也談不上是違反其意願進入旅館房間。

況驗傷單並無記載下體生殖器有何挫傷或擦傷的部分，顯然上訴人無使用強制力對甲女性交云云，如何認與事實不符而無足採等情，詳予指駁（見原判決第6 至16頁）。

並敘明上訴人所為妨害自由與強制性交犯行，如何應予分論併罰（見原判決第19至20頁）。

㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

㈢再：

⒈認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。

原判決已援引上訴人之部分供述、甲女、謝○峯之證詞、勘驗甲女機車之行車紀錄器、現場監視錄影、翻拍照片、驗傷診斷書、內政部警政署刑事警察局106 年1 月20日刑生字第1058005754號、106 年2 月20日刑生字第1060009712號鑑定書各1 份、法務部調查局實施測謊鑑定結果等證據資料，說明如何認定上訴人有本件妨害自由、強制性交犯行等旨，並非僅以甲女之證詞為唯一證據，尚無違反證據法則之情事。

⒉上訴人駕車搭載甲女從家樂福停車場前往溫泉旅館時，甲女有無從上訴人所駕駛之自小客車後座位置轉換坐到副駕駛座位置，與上訴人是否有本件強制性交犯行，並無必然關係。

原判決理由欄二、㈣⒈以「被告（指上訴人）於本院（指原審）行準備程序中，亦坦承甲女上車之後，至抵達關子嶺之溫泉旅館時，甲女均在該自小客車後座。

倘被告所辯情節屬實，其與甲女於家樂福停車場內談話後，未再爭吵，兩人感情恢復，『雙方又像小情侶般，相約去泡溫泉』，衡情自當讓甲女轉換至前座副駕駛座位置，以便談話，焉有始終令甲女乘坐於該自小客車後座，而以類如計程車載客之方式，將甲女載往上開溫泉旅館之理? 」，說明上訴人辯稱甲女自願與其前往溫泉旅館云云，不足採信乙節（見原判決第11頁），所為論述，固非妥洽；

然除去此部分論述，依原判決理由欄二㈣之說明，仍無礙於此部分事實之認定，是於判決結果並不生影響。

⒊測謊鑑定報告究竟有無證據能力，刑事訴訟法固無明文規定。實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局等機關為測謊鑑定，受囑託機關就鑑定結果，以該機關名義函復原囑託之送鑑單位，該測謊鑑定結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告。

該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力、測謊員經良好之專業訓練與相當之經驗、測謊儀器品質良好且運作正常、受測人身心及意識狀態正常、測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即難謂無證據能力。

原判決已敘明：法務部調查局實施測謊前，已告知上訴人得拒絕受測等權利，上訴人並簽立同意書，基於自由意志，同意接受測謊，且測謊人員具備合格測謊鑑定人之專業知識技能，使用之測謊儀器係經測試判定合格者，上訴人受測時係身心及意識狀態正常、無不適狀況，因認本件測謊在程序上及形式上，均符合程式要件，法務部調查局之測謊鑑定報告應具證據能力，上訴人於原審指測謊鑑定報告不具證據能力云云，為無理由等旨（見原判決第3 至6 頁）。

所為論述與卷存證據資料相符，且原判決僅以測謊結果，作為認定上訴人有本件強制性交犯行之補強證據，並無違反證據法則，亦無判決理由不備之違誤。

⒋依卷內資料，甲女已於警詢時陳稱：「……並且用他的左手壓著我的右肩，用右手把我的左腳彎曲再往外壓……」、「2 次我都跟他說不要，但甲○○都沒有理會我。

甲○○要摸我下體時，我不願意，伸手抓住他的手，所以甲○○才會壓住我的手跟肩膀」（見警卷第7 、9 頁）；

復於第一審審理時證稱：「（右肩跟右上臂內側瘀青都是因為拉背包造成的嗎? ）右上臂內側不是，是他把我帶到旅館之後發生事情所弄的」、「（剛才辯護人有問妳的右上臂內側瘀青是如何造成的，妳說妳不太記得，但是妳在警局的時候有稍微講到，我跟妳確認一下，妳說他有用左手壓著妳的右肩，用右手把妳的左腳彎曲往外壓，妳是否記得有這個情節? ）有印象」、「（妳當時是否有照實回答? ）是」等語（見第一審卷第190 、198 至199 頁）。

原判決認定甲女右上臂內側2 ×1.5 公分瘀青之傷害係上訴人強制性交時所致乙節（見原判決第2 頁），自非無據，並無判決不備理由之違法。

⒌對於被告有利之證據不採納者，應在判決內說明其理由，否則，固有判決理由不備之違法。

然所謂對於被告有利之證據，係指該等證據，客觀上與該判決認定之犯罪事實有相當之關聯而可為被告有利之認定，且於判決主旨有影響者而言。

若非如此，則判決理由內縱未一一指駁並說明其不採納之理由，亦不能指該判決有理由不備之違法。

原判決就強制性交部分，已於理由欄內分別說明上訴人分別有於案發前曾出手毆打甲女、案發當日將甲女強押上車，過程中曾以肢體抗拒而受傷，之後在新營區家樂福停車場以死相脅之諸多暴力手段；

又於溫泉旅館時持電擊棒抵住甲女下巴恫嚇進而強制性交等等，如何不能以甲女未向外求援，即認甲女同意與上訴人為性交行為等旨（見原判決第11、12、15頁）。

依此，縱賴漢龍於警詢時證稱：上訴人與甲女神情正常，要離開時，2 人手牽手，由女子勾住男子之手等語屬實（見營偵字第1955號卷第17頁背面），仍無礙於上訴人有強制性交犯罪事實之認定。

原判決未再贅為論述賴漢龍上開供述證據應如何取捨之理由，仍不得認有理由不備之瑕疵。

㈣上開上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或係執其個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決關於妨害自由及強制性交部分已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。

上訴人之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關於妨害自由及強制性交部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 11 月 4 日
刑事第六庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 林 瑞 斌
法 官 楊 真 明
法 官 李 麗 珠
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 11 月 9 日