最高法院刑事-TPSM,109,台上,4825,20201112,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第4825號
上 訴 人 高一正



選任辯護人 陳夏毅律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年11月14日第二審判決（108年度侵上訴字第95號；
起訴案號：臺灣南投地方檢察署107年度偵字第331號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人高一正上訴意旨略以：㈠被害人甲女（基本資料詳卷）對於事發時有無酒醉、精神狀態如何，所為陳述前後不一，原審逕採甲女不利於上訴人之陳述，而就甲女所述其不可能會喝醉，以及卷附毒物檢驗報告顯示甲女並未服用安眠藥或類似毒品之藥物，尤其甲女可隨同上訴人步行離開「○○○汽車旅館」等有利於上訴人之事證，皆不予採納，顯然違背證據法則。

㈡依卷附內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）覆函之記載，對甲女採檢之外陰部、陰道深部等棉棒檢體，經酸性磷酸酵素檢測呈弱陽性反應，以顯微鏡檢查未發現精子細胞，又以前列腺抗原檢測法檢驗結果呈陰性，再經直接萃取D-NA檢測為男女混合，女性DNA含量比例偏高，另進行男性Y染色體DNA-STR型別檢測，才測出同一男性染色體DNA-STR型別（經比對上訴人所採檢體係與上訴人同一型別）。

亦即本件採行4個鑑定方法，其中3種方法的鑑定結果，顯示「無精液」、「無前列腺的分泌體液」，可見應無性交行為；

祇有「直接萃取DNA檢測法」，檢出上訴人之男性Y染色體 DNA-STR。

原判決遽採上開不利於上訴人之鑑定結果，作為上訴人對甲女性交之依據，而未說明不採有利於上訴人之其他3 項鑑定結果之理由，有判決理由不備之違失。

㈢「直接萃取DNA檢測法」之鑑定結果，雖認該檢體係男女DNA混合，該男性Y染色體DNA-STR型別與上訴人相符，不排除來自上訴人或與其具有同父系血緣關係之人，然上訴人有親吻、愛撫甲女身體，該檢體在採證過程中，不無遭上訴人殘留在甲女私密處口水污染的可能；

更何況鑑定人鄧○林亦證稱：上開檢驗結果，無法看出究竟有無性器插入。

則原判決遽以該鑑定結果為乘機性交之依據，復未就上訴人如何對甲女性交之過程、方法予以認定，其採證、認事顯有違法。

㈣上訴人與辯護人於原審聲請將所採得甲女之檢體再囑託其他機關鑑定，以釐清甲女外陰部棉棒、陰道深部棉棒是否有上訴人的DNA 及精子細胞，此攸關上訴人是否有該當「性交」行為之重大利益，原審未依聲請調查，顯然查證未盡。

三、本件原判決認定上訴人有如其所引用第一審判決事實欄所載對甲女乘機性交之犯行，乃維持第一審論處上訴人乘機性交罪刑，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其認定犯罪事實所憑之證據及論斷之理由，悉與卷內資料相符，從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。

四、本院按：㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；

又證據之證明力如何，由事實審法院本於法的確信，自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，即無不可，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定可明。

從而，如已敘述其何以為此判斷之理由者，自不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。

原判決關於上訴人所為我祇與甲女相互接吻、愛撫，沒有以性器插入甲女下體，甲女也沒有意識不清，甲女陰道裡面驗出我的DNA-STR ，有可能因甲女自慰時，將我的口水帶入陰道所致之辯解，認為不足採信，依據卷內資料予以指駁、說明：⒈甲女於偵、審時一再堅稱：我在上訴人母親的家中喝酒後，要去KTV前，就頭暈、意識模糊，被扶進「○○KTV」時身體癱軟，也不知道是誰扶我、如何上車去到汽車旅館；

之後稍微有意識時（也是模糊的）已在床上，衣褲都被脫光，身體仍然不能動，也沒力氣說話，上訴人將性器插入我的陰道抽動，上訴人拿手機講完電話後，就匆匆穿上衣服，印象中我跟在上訴人後面慢慢走、上車；

證人即上訴人同母異父弟弟陳○○所證：甲女去汽車旅館時身體癱軟、需要人攙扶，我上完廁所就搭車回臺中，沒有跟甲女交談，她在床上睡覺各等語，互核相符。

⒉甲女對於事發前究竟喝多少酒，其陳述雖略有出入，然甲女之意識如何（包含是否酒醉），應綜合主、客觀事證判斷，尚非祇以甲女之主觀認知為依據。

本件甲女於報案後所測得呼氣酒精濃度，高達0.54MG/L；

而經第一審勘驗KTV 監視器影像，顯示甲女走路搖晃不穩，進去KTV時，要人（陳○○）攙扶，進去後就伏倒在沙發上；

約20餘分鐘後，要離開時（甲女無法行走，由上訴人將其拖離座位），再由上訴人、陳○○托住腋下，以拖上白色小客車；

再稽之卷附甲女驗傷診斷證明書記載左、右側手臂近腋下處皆有瘀傷，右手大拇指、無名指分別有瘀傷、挫傷（所載與甲女稱身體癱軟，為上訴人、陳○○用力托住、拖拉之情相符）；

甚至甲女離開汽車旅館時，竟（違反常情）打赤腳、沒穿鞋就上計程車；

衡諸甲女係於凌晨1時43分許被拖上白色小客車離開KTV，嗣於同日凌晨3時12分許上計程車離開汽車旅館，兩者間隔才1小時多等情，益徵甲女所稱於事發時確實處於意識不清、不能抗拒狀態，應可採信。

⒊甲女於事發當日即至「○○醫院」驗傷、採檢，由該院依照「疑似性侵害案件醫療及蒐證流程」之規範，使用拋棄式鴨嘴擴張器，直接由陰道內後穹窿處採樣，深度有10公分以上，沒有遭外陰部遺留物污染之可能（並無上訴人指稱甲女外陰部、陰道深部所採檢體遭污染之情事）。

該檢體經送刑事警察局鑑定結果，認定甲女外陰部棉棒、陰道深部棉棒「均」檢出同一種男性Y染色體DNA-STR型別，與上訴人型別相符，不排除來自上訴人或其具有同父系血緣關係之人。

鑑定人鄧○林在第一審審理時，亦陳稱：依照鑑定經驗，要以酸性磷酸酵素檢測，加上顯微鏡檢精子細胞，以及前列腺抗原檢測，以上3種再綜合男性Y染色體DNA- STR型別來研判是否有精液；

（本件）顯微鏡檢查沒有發現精子細胞，以及前列腺抗原檢測呈陰性（可能沒有射精，或前列腺量微無法檢出）反應，只能研判該處沒有精液或「精液量微」無法檢出；

由Y 染色體的鑑定結果，雖然沒有辦法看出來（上訴人）有無插入行為，但陰道內後穹窿處是陰道非常深入地方，一般的方法或手指（即上訴人主張甲女自慰時觸及殘留在外陰部之上訴人口水）沒有辦法達到這麼深的地方，一般來講，男性性器官的長度可以達到那個地方，不排除該男性Y染色體DNA-STR型別來自男性性器官（包含體液及性器官上的細胞），即使男性性交時沒有射精，可能沒有精蟲、也沒分泌前列腺，但如有深入的插入行為，仍有機會在陰道深部棉棒做出男性Y染色體DNA-STR型別等語。

則本件採得之甲女檢體既未經污染，且採檢處較特別（即非常深入陰道），足見上訴人確有以性器插入甲女之陰道。

㈡應於審判期日調查之證據，係指該證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。

如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，或僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由加以說明，均與所謂應調查而未調查之違背法令情形不相適合。

甲女外陰部棉棒、陰道深部棉棒究竟有無上訴人DNA 及精子細胞乙節，已經刑事警察局覆函：並未發現明確之精液存在，但檢出同一種男性Y染色體DNA-STR型別，與本件採驗紀錄表送檢涉嫌人高一正之型別相符，不排除其來自高一正或與其具有同父系血緣關係之人等旨明確。

原判決以上訴人此部分所請已經鑑定，因而未依上訴人聲請再行囑託鑑定，尚無上訴意旨所指查證未盡之可言。

㈢原判決既係綜合相關證據而為事實認定，難認有上訴意旨所指採證違法、理由不備及調查職責未盡之違失。

五、本件上訴意旨無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，再事爭辯，或對於事實審法院調查、取捨證據、判斷證據證明力之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，或單純就不影響判決結果之枝節事項爭論，核與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形，不相適合。

應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 11 月 12 日
刑事第九庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞
法 官 吳 淑 惠
法 官 邱 忠 義
法 官 林 孟 宜
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 11 月 23 日