最高法院刑事-TPSM,109,台上,4935,20210916,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第4935號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官鄭堤升
上 訴 人
即 被 告 葉世文



選任辯護人 洪士棻律師
上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年7月14日第二審判決（109年度上訴字第142號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署 105年度偵字第5869號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院。

理 由

一、本件原判決認定上訴人即被告葉世文（下稱被告）於本件案發當時分別擔任內政部營建署（下稱營建署）署長、桃園縣（現已改制為桃園市）副縣長，係依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關並具有法定職務權限之公務員，而有下述犯行：⑴、如其事實欄一之㈠即關於其附表一編號1、2所示，被告與營建署署長室主任李秋芳基於登載不實公文書暨行使之犯意聯絡，由李秋芳提供不實消費單據，並利用不知情之營建署署長室工友戴佑玲經辦被告核銷請領營建署署長特別費（下稱署長特別費）手續，再遞經李秋芳及被告分別於職務上所掌之營建署支出憑證黏存單審核及核簽，而登載不實公文書並持以行使，被告因而利用職務上機會詐取署長特別費新臺幣（下同）1萬1,600元，另核銷領得被告因公消費支出之署長特別費1萬2,800元。

⑵、如其事實欄一之㈡即其附表二所載，被告利用不知情之桃園縣副縣長秘書洪曉吉、吳淑雅代辦被告所檢具之不實消費單據，分別請領桃園縣縣政工作業務費、副縣長特別費（下稱縣政工作業務費、副縣長特別費）手續，再由被告於職務上所掌之桃園縣政府秘書處黏貼憑證用紙及核銷便箋（內容略載被告有如所檢具單據所示因縣政工作之消費等旨）為不實之登載後並持以行使，而利用職務上機會詐取如上開附表二編號 1至10所示縣政工作業務費及副縣長特別費合計4萬6,909元；

另核銷領得被告因公消費支出之如上開附表二編號11至22所示桃園縣縣政工作業務費及副縣長特別費合計5萬1,770元。

因而撤銷第一審科刑及相關沒收暨追徵之判決，①就上揭⑴所示關於上開附表一編號 1部分，改判依想像競合犯關係從一重論被告利用職務上之機會詐取財物罪，處有期徒刑3年7月，並諭知褫奪公權 3年，且宣告未扣案犯罪所得1萬1,600元沒收暨追徵。

②就上揭⑴所示關於上開附表一編號 2部分，改判論被告共同行使公務員登載不實公文書罪，處有期徒刑1年6月。

③就上揭⑵所示即上開附表二部分，改判依接續犯及想像競合犯關係從一重論被告利用職務上之機會詐取財物罪，處有期徒刑4年，並諭知褫奪公權3年，且宣告未扣案犯罪所得4萬6,909元沒收暨追徵。

另以不能證明被告就如上揭⑴關於上開附表一編號2 ，以及如上揭⑵關於上開附表二編號11至22所示部分，有如起訴意旨所指利用職務上機會詐取財物之罪嫌，而就此等部分均不另為無罪之諭知，固非無見。

二、惟查：

㈠、審理事實之法院，對於卷內有利及不利於被告之證據，應一律注意，詳為調查，本於經驗及論理法則以定其取捨，不得偏執有利或不利之一端，並應將取捨證據及得心證之理由於判決內加以說明，倘證據雖已調查，然尚有其他重要證據或疑點並未調查釐清，亦未於判決理由內加以論敘說明，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，而無從為被告有利或不利之認定，苟遽行判決，自難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。

又特別費之報支，秉諸公款公用之前提，均須符合因公支出之本質限制，而不得開支於與公務全然無關之私人用途，此觀行政院主計處訂定發布之《各級政府機關特別費支用規定》說明一之㈡2.、㈢1.以及《支出憑證處理要點》（現修正名稱為《政府支出憑證處理要點》）第 4點第1項、第9點暨第11點，分別訂有關於「特別費原始憑證應註明用途或案據」、「各機關、學校特別費預算之執行，應在法定預算額度內核實分配預算辦理，不得移作用途」、「各機關支付款項，應取得收據、統一發票或相關書據」，以及相關支出憑證並應逐級審核並核簽等規定即明。

故特別費支用人關於婚喪喜慶之贈送，或「對本機關及所屬機關人員」之獎（犒）賞、慰勞（問）及餐敘，或「對外部機關、民間團體與有關人士」等之招待、餽（捐）贈及慰問等支出，仍須與支用人之職務具有關聯性，係屬適法支用之前提要件。

㈡、關於被告有無被訴利用職務上機會，以如原判決附表一編號2所示「阿伯餃子館」收據核銷詐領署長特別費犯行部分：原判決依憑李秋芳證述略以：被告稱其無法取得支用署長特別費之消費單據，並要伊想辦法核銷，但伊不敢也不可能向被告求證其相關餐宴地點、對象或金額等細節，因被告在那段時間（指民國98年底）常去「阿伯餃子館」，伊遂向「阿伯餃子館」取得空白收據，並將被告口頭告稱之相關消費金額，整併填載而成如原判決附表一編號 2所示之收據等語，而據以認定被告實際上並未於上開收據所載時間即98年12月28日至「阿伯餃子館」消費，該張收據係李秋芳自行為核銷被告所為之消費擬以署長特別費報支所填製而成。

若然，李秋芳取得「阿伯餃子館」所提供之空白收據既無困難，而被告倘果真有至「阿伯餃子館」為符合支用署長特別費之消費，則要求並取具「阿伯餃子館」如實開立之消費收據後，交由李秋芳據實申報署長特別費，似亦無何難處。

再李秋芳既未向被告求證相關消費細節，則其如何能確認被告所告稱之消費金額，係因與營建署署長職務有關之支出，而可核銷署長特別費，即非無疑。

況且，卷查被告迭次供陳：伊並無印象曾去過「阿伯餃子館」等語（見 105年度偵字第5869號卷﹙下稱偵卷﹚㈠第7、8頁，卷㈢第28頁），可見李秋芳上開為被告以署長特別費核銷之金額是否屬實而適法，非無疑竇，自有詳加究明釐清之必要。

乃原審未詳加究明釐清，遽行認定被告確實經常至「阿伯餃子館」消費，僅因未能提出相關單據憑以核銷署長特別費，遂由李秋芳取得空白收據後整併金額辦理核銷手續而已等情（見原判決第7頁第15行至第10 頁第28行），其認定事實未憑確實之證據資料，甚且與卷附被告上述供詞不符，非無調查證據未盡及證據上理由矛盾之違法。

㈢、關於被告有無被訴利用職務上之機會，以如原判決附表二編號12至22所示收據及統一發票，核銷詐領縣政工作業務費及副縣長特別費犯行部分：

⑴、被告以如原判決附表二編號12至18所示「薇薇小店」收據核銷副縣長特別費部分：原判決採信證人即「薇薇小店」負責人李薇薇證稱：如原判決附表二編號12至18所示「薇薇小店」收據，均非伊店內負責結帳人員之字跡等語；

以及證人即副縣長秘書洪曉吉證述略以：上揭「薇薇小店」收據，均係被告拿給伊轉交另一副縣長秘書吳淑雅辦理核銷之單據，被告交給伊時，收據上之買受人與金額均已填載完畢，因伊未參加收據上所記載之餐敘，故伊無法確認收據內容是否屬實，伊也不可能向被告求證，但伊印象中有好幾次經核對被告之行程表，發現被告於前開收據上所記載之日期並無餐敘活動，可能係被告並未告知伊之私人行程等語，因認上揭用以核銷副縣長特別費之「薇薇小店」收據，均係被告所提供，然其上所載內容與事實不符。

原判決另依吳淑雅、洪曉吉所證略以：被告曾前往「薇薇小店」宴請桃園縣政府社會局人員至少 1次，亦曾指示洪曉吉代其招待公務訪客至「薇薇小店」用餐等情，因認尚難排除被告確有在「薇薇小店」公務消費支出之可能性（見原判決第21頁第29行至第22頁第10行、第22頁末行至第23頁首行及第24頁第13行至第25頁第 3行）。

果爾，苟被告確有因從事與副縣長職務相關之活動而有在「薇薇小店」餐宴之消費支出，衡情似無不要求該店家據實開立收據之理，但上揭「薇薇小店」收據為何非由該店家親自填載開具？又為何所填載之內容與實情不符？其原因何在？再倘被告確因公在「薇薇小店」消費餐敘，何以會有洪曉吉所證稱發現有與被告公務行程紀錄不相吻合之情形？又若被告果有符合支用副縣長特別費之開銷，然因特殊情形不能取得相關原始支付憑證，亦非不得依《各級政府機關特別費支用規定》說明一之㈡1.以及《支出憑證處理要點》第2點、第4點第1項暨第7點第2項之規定，開具「支出證明單」書明不能取得原始支付憑證之原因而據以請款，何須另以不符實情之「薇薇小店」收據報支副縣長特別費？其原因何在？有無隱情？此與被告此部分所為是否成立公務員利用職務上機會詐欺取財罪攸關，猶有逐一詳加調查釐清之必要。

原判決就上述諸多疑點，未予詳查釐清並論敘明白，遽謂被告此部分所為僅構成行使公務員登載不實公文書罪，而為有利於被告之認定，尚嫌速斷，且其採證是否與卷證相符，亦非無商榷餘地。

⑵、被告以如原判決附表二編號19至22所示「藍藍飲食店」等收據或統一發票核銷縣政工作業務費部分：原判決依憑證人即曾任太魯閣國家公園管理處（下稱太管處）秘書之林均晏證稱：伊曾規劃並參與被告於103年1月21日至同年月23日參訪太管處之行程，該次行程太管處均派司機接送，被告並至臺東探訪藝術家拉黑子．達立夫，相關聚餐之花費，係被告拿錢給伊付款，伊並將消費收據交給被告等語；

且證人拉黑子．達立夫亦證述：被告曾在臺東富岡地區「特選海產店」招待伊聚餐等語，認定被告於如其附表二編號19至22所示「藍藍飲食店」等收據或統一發票所示103年1月21日至同年月23日共 4筆之餐宴消費，均符合申請縣政工作業務費比照報支副縣長特別費關於「對外部機關、民間團體與有關人士」招待支出核銷之相關規定，而屬因公支出之核銷請款，即無利用職務上機會詐欺取財可言，但被告所出具之各該核銷便箋暨相對應之「藍藍飲食店」等收據或統一發票，關於記載之招待對象即李鴻源（時任內政部長）、曾偉宏（時任太管處處長）及洪嘉宏（時任營建署城鄉發展分署分署長）之內容，則與事實不符等情（見原判決第26頁第6 行至第29頁第20行）。

然而，卷查被告之差假紀錄，其於103年1月21日至同年月23日，係以「私事待辦」之事由報請休假登錄在案（見偵卷㈡第79頁），且太管處108年11月6日太政字第0000000000號函文敘明：太管處於103年1月21日至同年月23日並未舉辦活動等旨（見第一審卷㈢第 253頁）；

再林均晏曾與被告之配偶在第一審審理期間，以通訊軟體討論被告上述假期之行程暨相關消費細節時，提及「收據都交給署長（指被告）帶回，也都有寫上營建署機關代碼」云云，與被告所檢具向桃園縣政府報支縣政工作業務費之「藍藍飲食店」等收據或統一發票所填載之買受人暨統一編號均為「桃園縣政府秘書處、00000000」，而非「營建署、00000000」一節亦有不符（見偵卷㈠第 121頁，卷㈡第65、67、69頁及第一審卷㈢第285頁 ）。

假使上開證據資料無誤，則被告於103年1月21日至同年月23日之相關行程，究竟係與其公務有關之活動，抑係與其公務全然無關之私人渡假活動？即非無疑，而有詳加探究釐清之必要。

而林均晏及拉黑子．達立夫所為上開有利於被告之證述是否確實可信，亦有一併究明核實之必要。

原審對於林均晏及拉黑子．達立夫所為前揭略以：被告曾於上開期間參訪太管處，並招待含拉黑子．達立夫在內之相關人員餐敘之證詞，與上揭客觀事證齟齬之疑義，原審未予釐析究明，並論敘其取捨證據之理由，遽謂被告有如「藍藍飲食店」等收據或統一發票所示之消費，且均係與公務有關之開支，因認被告此部分所為僅成立行使公務員登載不實公文書罪，而不構成公務員利用職務上之機會詐欺取財罪，而為有利於被告之論斷，其採證不無可議。

何況，原判決根據李鴻源、曾偉宏及洪嘉宏之公務行程或差勤暨休假等紀錄，以及上開證人李鴻源等人均證述略以：如原判決附表二編號19、20、22所示收據及統一發票所載日期，渠等或在任職機關內上班，或另有不在花蓮或臺東地區之公務活動，皆未接受被告招待餐敘等語，認為被告出具各該核銷便箋載敘因公務宴請李鴻源等人，暨所檢附之「藍藍飲食店」等收據或統一發票之內容不實。

茲原判決既認定被告並無上揭招待宴請李鴻源等人之事實，則其憑何認定被告係從事與桃園縣事務有關之活動，而可報支核銷縣政工作業務費？又拉黑子．達立夫在原審審理時證稱略以：距今（指109年4月16日作證時）約3至5年前，被告似曾在臺東富岡地區「特選海產店」招待伊聚餐，過程中被告並未詢問伊未來幾年之工作計畫，亦未聊到被告的工作，被告也沒拜託伊做什麼事等語（見原審卷㈠第243至245頁）。

設若拉黑子．達立夫上開證言可信，且縱令被告與拉黑子．達立夫之上述聚餐，即係如原判決附表二編號22所示「特選海產店」統一發票上所記載之餐飲消費，然此與桃園縣之縣政事務究有何關聯性，而可報支縣政工作業務費？亦非無疑，以上諸多疑點，攸關被告有無本件被訴利用職務上機會詐取縣政工作業務費或副縣長特別費之事實認定，猶有詳加調查釐清並論述說明之必要。

原審對於上述重要疑點未予釐析究明，遽行判決，依上述說明，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。

㈣、關於被告有無被訴登載不實事項於公務員職務上所掌（關於桃園縣政府秘書處黏貼憑證用紙及核銷便箋）公文書犯行部分：事實審法院對於與被告犯罪成立具有重要關係之構成要件事實，未調查必要證據加以釐清，並具體認定記載明白，且論敘其憑以認定之證據及理由，即遽為論罪科刑之判決者，所為之事實認定及法律評價自失其依據，同非無證據調查未盡及判決不載理由之違法。

原判決認定被告有如其事實欄一之㈠所載，檢具如其附表一所示內容不實之「張家小館」及「阿伯餃子館」收據各 1張申辦核銷署長特別費，而與負責核銷署長特別費作業之李秋芳，基於登載不實公文書之共同犯意聯絡，在其等職務上所掌公文書為不實之登載，並持以行使而由被告詐領署長特別費之犯行，主要係依憑卷附營建署（署長特別費）支出憑證黏存單，經不知情工友戴佑玲在「經手」欄蓋章承辦，再由李秋芳在「驗收或證明」欄位蓋章審核，遞由被告在「署長或授權代簽人」欄位蓋章核簽等事證為憑，其所認定被告與李秋芳利用戴佑玲而於職務上所登載不實事項之公文書，乃上揭營建署支出憑證黏存單，固無疑義。

惟原判決另認定被告有如其事實欄一之㈡所載，檢具如其附表二所示內容不實之「紹興美味小館」等收據或統一發票共22張，申辦核銷縣政工作業務費及副縣長特別費，而基於登載不實公文書犯意，利用不知情之洪曉吉及吳淑雅進行上開預算經費核銷作業，而經被告在職務上所掌之公文書為不實登載且持以行使（其中部分並詐領縣政工作業務費及副縣長特別費﹙略﹚）之犯行，乃論被告以行使公務員登載不實事項於職務上所掌公文書罪，且說明被告利用不知情之洪曉吉或吳淑雅犯罪，為間接正犯，其所依憑之證據資料，主要係卷附桃園縣政府秘書處（縣政工作業務費、副縣長特別費）黏貼憑證用紙及核銷便箋，並謂上開 2項文件均係被告職務上所掌之公文書（見原判決第3頁第4至20行及第31頁第19至28行）。

然觀諸卷內分別黏貼有如原判決附表二所示各該收據或統一發票之桃園縣政府秘書處黏貼憑證用紙之逐級核簽流程，其上經手、驗收、及審核等欄位壓蓋之職名章戳印文，均係桃園縣政府秘書處所屬科室之承辦職員與主管，遞至桃園縣縣長授權之代簽人即桃園縣政府秘書處處長於機關長官欄位蓋章核簽，以上核銷流程，並無洪曉吉、吳淑雅或被告出於何等職掌之任何簽章。

茲對照原判決前述關於被告請領署長特別費之核銷流程，戴佑玲、李秋芳及被告分別具有經辦、審核或核簽權限之身分，而在其等職務上所掌之公文書即營建署支出憑證黏存單上，李秋芳及被告明知核銷不實猶予以簽辦核可而登載以觀，則上揭桃園縣政府秘書處黏貼憑證用紙，何以係被告職務上所掌之公文書？且被告本身或利用洪曉吉或吳淑雅蓋章經辦或審核而登載之不實事項為何？再者，被告雖取具且檢附如原判決附表二所示收據或統一發票共22張申報請領縣政工作業務費及副縣長特別費，惟因該等原始支付憑證並無關於被告消費所招待或饋贈對象之記載，故尚須一併提出被告指示吳淑雅以被告名義所製作並經被告簽署姓名之核銷便箋（其上記載略以：某特定之收據或統一發票，係被告於特定日期，因縣政工作公務招待或餽贈或某特定對象所為消費之支付憑證等旨），始符合《各級政府機關特別費支用規定》及《支出憑證處理要點》關於支出原始憑證應註明用途或案據之規定意旨，俾憑辦理核銷，則上揭核銷便箋，或單獨或併同桃園縣政府秘書處黏貼憑證用紙觀察，其屬性究係被告類如一般公務員因執行公務開銷之墊款，基於私人身分為核銷支出，而以自己名義所製作請求撥付墊款之申請書（私文書）？抑被告本於桃園縣副縣長身分所具有之核辦權責，而於職務上所掌並登載製作之紀錄、證明、審核或核簽文書（公文書）？實非無疑。

上開疑點與被告有無本件被訴於職務上所掌公文書登載不實事項之事實認定攸關，亦有詳加調查釐清並析論說明之必要。

原審對於上述重要疑點未予詳查釐清並剖析論敘明白，遽認上揭桃園縣政府秘書處黏貼憑證用紙及核銷便箋，均係被告職務上所掌之公文書，且經被告利用洪曉吉或吳淑雅為不實事項之登載，而就此部分論以行使公務員登載不實事項於所掌公文書罪，揆諸上揭說明，非無證據上理由矛盾之情形，併有證據調查未盡及判決不載理由之違法。

㈤、以上或為檢察官及被告上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決前揭違誤，影響於事實之認定及法律之適用，本院無從為其適用法則當否之審斷並據以自行判決，應認原判決關於如其附表一編號 2及附表二所示部分，均有撤銷發回更審之原因。

而被告對於原判決關於如其附表一編號 1所示部分之上訴雖無理由，然因檢察官就該部分與上開發回更審之上開附表一編號 2部分係以一罪關係起訴，基於審判不可分原則，亦應一併發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 9 月 16 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 林 英 志
法 官 林 靜 芬
法 官 周 盈 文
法 官 蔡 憲 德
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 9 月 17 日