最高法院刑事-TPSM,109,台上,5044,20201223,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第5044號
上 訴 人 孟祥鑫


康博欽



共 同
選任辯護人 馬興平律師
上 訴 人 伊藤貴之




黃偉倫


徐沛鍮



上列上訴人等因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109 年7 月1 日第二審判決（108 年度上訴字第998 號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第13319、19650 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於徐沛鍮部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷部分

一、本件原判決以上訴人徐沛鍮有其事實欄（下稱事實）所載幫助三人以上共同詐欺取財（下稱加重詐欺）犯行明確，因而撤銷第一審關於徐沛鍮之不當科刑判決，經變更起訴法條後，改判仍論處徐沛鍮幫助犯加重詐欺取財罪刑，及為相關沒收之諭知。

固非無見。

二、惟查：㈠按科刑之判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。

原判決雖撤銷第一審判決關於被告孟祥鑫、机益翔、黃偉倫、伊藤貴之、康博欽、蔣佳維、蘇家榮、徐沛鍮部分，惟其理由僅論及第一審判決就孟祥鑫、机益翔、黃偉倫、伊藤貴之、康博欽、蔣佳維、蘇家榮等人分別有法律適用，及漏未論列不詳姓名成年人為共同正犯、累犯（伊藤貴之），暨未就犯罪所得諭知沒收（孟祥鑫）等不當之處（見原判決第23至25頁），並未論及第一審判決關於徐沛鍮部分有何違法或不當之處，已有未合。

原判決復以徐沛鍮之上訴意旨指摘第一審判決量刑過重，為無理由，然於主文內仍諭知第一審判決關於徐沛鍮部分撤銷，自有判決理由矛盾之違失。

㈡次按刑法上所謂幫助他人犯罪，係指對他人決意實行之犯罪有認識，而基於幫助之意思，於他人犯罪實行之前或進行中施以助力，給予實行上之便利，使犯罪易於實行，而助成其結果發生者。

是行為人對其幫助之行為與被幫助犯罪侵害法益之結果間有因果關係之認知，仍屬意為之，始得認有幫助犯罪之故意。

原判決固於事實記載「徐沛鍮為机益翔之同居女友，其雖無加入上開詐騙電信機房之意，亦未獲孟祥鑫招募或得孟祥鑫承諾給予報酬，惟為節省在臺生活開銷，遂陪同机益翔前往泰國同住在上開機房內，並基於幫助三人以上共同犯詐欺取財之犯意，為上開機房人員代為採買日常生活用品，以降低機房人員頻繁出入而遭查獲之風險」等情，惟於理由內僅說明依憑徐沛鍮於警詢之供述，及證人即同案被告孟祥鑫及机益翔於偵訊或第一審之供證，認徐沛鍮有負責採買之行為，並以徐沛鍮並非為自己犯罪，僅係出於幫助之意思而從事犯罪構成要件以外之行為，而論以三人以上共同詐欺之幫助犯（見原判決第13至15頁）。

但對於徐沛鍮是否認知上揭機房人員係從事詐欺取財之犯罪，及其行為有何給予上述人員實行上之便利，使其等犯罪易於實行等幫助犯罪之故意，均未論敘說明，亦有判決理由欠備之違誤。

㈢又按幫助犯則僅對犯罪構成要件以外之行為為加功，且無共同犯罪之意思，故對於正犯所有供犯罪所用或因犯罪所得之物，自毋庸併為沒收之宣告。

原判決既認定徐沛鍮為幫助犯，且以附表三之物係供正犯各人持用於本案詐欺犯罪，卻仍就該附表三之查扣物品，於徐沛鍮部分併予諭知沒收，自非適法。

三、以上或為徐沛鍮上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實作為判決基礎，原判決上述違法情形，影響於事實確定及法律之適用，本院無可據以為裁判，自應將原判決關於徐沛鍮部分撤銷，發回原審法院更為審判。

貳、駁回部分

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認為上訴人孟祥鑫有事實所載發起犯罪組織及如原判決附表（下稱附表）二編號1 至27所示加重詐欺，上訴人伊藤貴之有事實所載參與犯罪組織及如附表二編號1 至27所載加重詐欺，上訴人康博欽有事實所載參與犯罪組織及如附表二編號3 至27所載加重詐欺，上訴人黃偉倫有事實所載參與犯罪組織及如附表二編號13至27所載加重詐欺等犯行，均為明確，因而撤銷第一審關於上訴人等之不當科刑判決，經比較新舊法後，改判仍論處孟祥鑫如附表五編號1 所示犯發起犯罪組織罪刑（想像競合犯加重詐欺，從一重處斷，累犯，並宣告刑前強制工作），及犯加重詐欺取財二十六罪刑（均累犯），伊藤貴之如附表五編號3 所示犯加重詐欺取財二十七罪刑（均累犯），康博欽如附表五編號4 所示犯加重詐欺取財二十五罪刑（均累犯），黃偉倫如附表五編號7 所示犯加重詐欺取財十五罪刑（伊藤貴之、康博欽、黃偉倫3 人參與犯罪組織各與首次加重詐欺為想像競合犯，從一重處斷），及均為相關沒收之諭知。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。

二、按行為基於單一犯意，於同時、同地或密切接近之時地實行數行為，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬接續犯，而為包括之一罪。

然若如客觀上有先後數行為，主觀上基於一個概括之犯意，逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，縱構成同一之罪名，亦應依數罪併罰之例予以分論併罰。

而刑法處罰之加重詐欺取財罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，依一般社會通念，應以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數。

次按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。

原判決已敘明：⑴本案係以撥打電話方式向各被害人詐騙，侵害不同被害人之財產法益，並無「在時間差距上，難以強行分開」之情事，亦無「各行為之獨立性極為薄弱」之情形，故仍應以遭受詐騙之被害人人數決定其罪數。

又依據扣案隨身碟內機房詐騙所得資料雖未載明被害人之姓名、人數及匯款帳號等足資辨識人別之資料，因而有被害人人數未明之情形。

然扣案隨身碟內機房詐騙所得資料業已載明每筆匯款之第1 線至第3 線人員之代號，核與孟祥鑫於偵訊、第一審及原審證稱：伊記載每筆詐騙所得第1 線至第3 線人員，係為依詐騙所得計算第1 線6 ％、第2 線8 ％及第3 線7 ％之報酬，同一被害人通常由同一組1 、2 、3 線人員進行詐騙等語大致相符。

而扣案隨身碟內機房詐騙所得資料所記載每筆匯款，孟祥鑫必須從中抽成給付報酬給第1 線至第3 線人員，堪認扣案隨身碟內機房詐騙所得資料所記載每筆匯款均係被害人遭詐騙所匯款項。

至該隨身碟內機房詐騙所得資料所記載被害人匯款資料，共計71次，究竟共有多少被害人匯款，公訴意旨係將倘若同1 日有2 筆以上匯款，均列為同1 筆匯款，而以匯款日數計算共計有40日為犯罪次數。

然依現今詐騙機房之詐騙手法，同1 日有2 筆以上匯款，有可能表示同1 日有2 位以上被害人匯款，或同一被害人多次匯款；

基於罪疑有利被告原則，認定同日1 次或多次匯款均屬同一被害人匯款之事實，對上訴人等人較為有利。

再參考卷附教戰手冊記載詐騙話術係以被害人涉及詐騙案件而引導該被害民眾將金錢轉帳匯入大陸地區之人頭帳戶內，同時以偵查不公開為藉口要求被害人不得告知家人。

是本案被害人有可能在受騙後未告知家人之情形下，而於翌日或相隔數日後仍依詐騙集團成員指示繼續匯款之情形。

從而，孟祥鑫於第一審、原審供稱：同一被害人通常由同一組1 、2 、3 線人員進行詐騙，有時由不同組接續詐騙，同一位被害人常多次於不同日匯款等語，並於第一審審理時指稱附表二編號1 所示民國106 年4 月21日至26日係同一位被害人匯款；

編號5 所示5 月10日至11日係同一被害人匯款；

編號10所示5 月24日至26日屬同一被害人匯款；

編號18所示6 月14日至15日是同一被害人匯款；

編號19所示6 月16日至22日是同一被害人匯款等情，爰依孟祥鑫等人供述及卷內帳冊等，本以罪疑有利被告原則，從寬認定上訴人等人本案詐欺次數，共計27次，詳如附表二所示。

⑵又本案在機房內撥打電話向被害人實行詐騙，尚區分第一線向大陸地區被害人佯稱遭人盜辦手機而積欠電話費，並謊稱要替被害人向公安局報案，隨即將電話轉接至上開擔任第二線詐欺之人員，再由上開擔任第二線詐欺之人員假冒大陸地區公安局人員，接手續向該被害人詐欺，謊稱因受理其個資外洩案件，要對其製作筆錄，並佯稱其涉及詐騙案件，須由其提供帳戶資料以供調查，隨後再將電話轉接至上開擔任第三線詐欺之人員，再由上開擔任第三線詐欺之人員假冒大陸地區金融監管科科長或檢察官，接手續向該大陸地區被害人佯稱：須清查名下資金是否合法云云，引導該被害民眾將金錢轉帳匯入大陸地區之人頭帳戶內。

故詐騙集團成員在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，縱有尚未親自撥打接聽電話之情形，亦與集團內成員間具有犯意聯絡及行為分擔甚明。

是孟祥鑫、黃偉倫、伊藤貴之、康博欽等人應分別就附表二所示詐欺取財既遂犯行，各自開始加入參與詐騙期間與同期間集團內成員，負共同正犯之責任等旨（見原判決第9 至11、12、13頁），已論述綦詳，所為論斷說明，並不悖乎論理法則及經驗法則，亦無孟祥鑫、康博欽上訴意旨所指判決理由矛盾或理由不備之違法情形。

三、司法院釋字第775 號就刑法第47條第1項關於累犯規定為解釋後，就累犯成立是否加重最低本刑，必須兼顧行為人對刑罰反應力是否薄弱及有無特別惡性等情，以避免行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受「罪刑不相當」之過苛侵害。

是判斷行為人是否對刑罰反應力薄弱，自應審酌犯罪行為人之前、後案之犯罪類型、行為態樣是否相同或類似；

前案執行完畢與後案發生之時間相距長短；

前案是故意或過失所犯；

前案執行是入監執行完畢，抑或易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢等具體個案各種因素；

至其有無特別惡性，則應視前、後案對於他人生命、身體、財產等法益侵害情形如何，暨兼衡後案犯罪之動機、目的、計畫、犯罪行為人之年齡、性格、生長環境、學識、經歷、反省態度等情綜合判斷。

又累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，與前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，無必然之關連。

原判決已敘述：孟祥鑫於102 年間因詐欺案件，經第一審法院判處應執行有期徒刑6 月確定，於104 年9 月24日易科罰金執行完畢；

伊藤貴之因持有第三級毒品20公克以上案件，經同上法院判處有期徒刑3月確定，於 105年7月15日以易科罰金執行有期徒刑完畢；

康博欽於 100年間因違反毒品危害防制條例案件，經同上法院判處有期徒刑 2月確定，於101年7月13日易科罰金執行完畢。

其等有上開前科紀錄，復發起、參與加重詐欺取財組織犯罪，有特別之惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，而所犯加重詐欺取財罪之法定最低本刑為 1年以上有期徒刑，本應入監服刑，剝奪其自由，且各自所為犯罪情節，客觀上亦難認有足堪憫恕之情，予以加重其刑，尚無過苛或違反比例原則，參酌司法院釋字第 775號解釋意旨，應依刑法第47條第1項規定加重其刑等旨，尚難指有違罪刑相當原則及比例原則，亦無所指判決理由不備之違法。

四、又被害人依詐騙集團之指示匯入款項後，集團其他成員即得以存摺、印鑑臨櫃提款、匯款；

或利用網路銀行轉帳、匯款等方式，管領、處分系爭帳戶內之款項，而仍具有實質管領力，則犯罪行為人既係在被害人匯款後，才被查獲，犯罪已達既遂。

再按共同正犯之犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；

所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；

然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收。

原判決另已載敘：孟祥鑫之電信詐欺犯罪組織各次詐欺犯罪所得，詳如附表二所示，共計新臺幣（下同）996 萬8858元，此據孟祥鑫供述明確，並有扣案机益翔所有隨身碟內機房帳冊資料可按，雖孟祥鑫供稱：機房人員的工資都還沒發放，因為一開始就說好等3個月結束後回臺灣再算，且水商負責提領詐騙所得後還要收取14％至16％費用等語，且其餘共同被告亦供稱均尚未獲取得報酬等語大致相符，然附表二各次詐欺犯行，被害人被詐騙款項均已匯入人頭帳戶，並經車手提領回報，孟祥鑫復依當時匯率計算換算為新臺幣入帳，僅尚未分配其他共同被告，且大部分詐欺所得，孟祥鑫已多次指示姓名年籍之泰國人往地下匯兌提領，以支付機房各項花費，此有內政部警政署刑事警察局現場數位鑑識報告所附帳冊可憑，足見該犯罪所得顯在孟祥鑫可控制之帳戶內，孟祥鑫詐欺犯罪所得共996萬8858元雖未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定在孟祥鑫項下諭知沒收等旨甚明（見原判決第28、29頁），核其論斷亦與證據法則無違。

又孟祥鑫於原審供承：起訴書所載犯罪事實金額已經扣掉水商（按指車手集團）的錢等語（見原審卷一第477 頁），而原判決所認定之上開詐欺犯罪所得即係依起訴書附表所為之加總，此有附表二之記載可按。

是孟祥鑫上訴意旨以原判決諭知沒收犯罪所得部分未扣除車手集團百分之15之費用云云，顯非依據卷內資料而指摘。

五、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。

且量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可擷取其中片段，遽予評斷。

本件原判決係以第一審判決就孟祥鑫、黃偉倫、伊藤貴之、康博欽等人有法律適用違誤等可議之處，予以撤銷，並以其等上訴意旨指摘第一審判決此部分量刑過重，為無理由，已如上述。

是原判決撤銷第一審判決後所為量刑，自無不利益變更禁止原則之適用。

且原判決就改判之量刑，亦已敘明：以行為人之責任為基礎，審酌孟祥鑫等人正值青年，不思循正當途徑獲取所需，竟為貪圖可之不法利益，發起、參與電信詐欺犯罪組織，從事詐騙犯行，為獲取不法所得，惡性不低，並影響一般民眾對人與人之間之信賴，嚴重破壞金融業交易之信任，價值觀念嚴重偏差，造成社會信任感危機，損害被害人財產法益，所為對於社會治安之危害程度均不容小覷，自均應予以嚴重非難，兼衡其等坦承犯行之犯後態度，黃偉倫無刑事犯罪前科，各人參與犯罪之動機、目的、擔任1 、2 、3 線之角色、所用手段、期間、詐騙金額及對被害人所生之危害等法益侵害程度等一切具體情狀，就孟祥鑫、伊藤貴之、康博欽、黃偉倫分別量處如附表五編號1 、3 、4 、7 所示之刑。

併審酌其等人係以詐欺機房方式為集體詐騙，於短時間內實施多次犯罪、各次犯行均出於同一犯罪動機、各犯行之間隔相近、所犯各罪之罪質相同、兼衡各上訴人加入詐欺機房之時間久暫與行為次數、在詐欺機房之分工地位、依前科素行反應刑罰感應力之行為人因素等整體犯罪情狀，依刑法第51條第5款所採限制加重原則，定其應執行刑如原判決主文第2、5、6、9項所示，併就孟祥鑫犯發起犯罪組織罪，依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，諭知於刑之執行前，令入勞動場所強制工作 3年，及伊藤貴之、康博欽、黃偉倫雖亦涉犯參與犯罪組織罪，惟經審酌其等參與犯罪組織之情節、期間等，認其等尚未達須以保安處分預防矯治之程度而有施以強制工作之必要，爰裁量不予宣告強制工作，另載敘上訴人等人分別係以集團性分工方式，在泰國設立電信詐騙機房，向不特定之大陸地區人民行騙，破壞國人形象，造成被害人財產損失，也嚴重破壞人際間之信任關係，被告等均正值青壯，盡可自食其力獲取所需，且以其等智識程度與社會歷練，均知近年來此類犯罪相當猖獗，早為國人深惡痛絕，以渠等之犯罪情狀，在客觀上顯難引起一般人同情，而無刑法第59條酌減規定之適用等旨，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形，亦無所指判決不備或不適用法則之違法。

六、綜上所述，孟祥鑫、伊藤貴之、康博欽、黃偉倫等人上訴意旨所指各節，均置原判決之明白論敘於不顧，仍執陳詞再事爭辯，並對原審採證認事職權之適法行使，徒憑己見任意指摘，重為事實上之爭執，指摘原判決違法，洵非適法之第三審上訴理由，其等上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 12 月 23 日
刑事第三庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 莊 松 泉
法 官 吳 秋 宏
法 官 楊 力 進
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 12 月 30 日