最高法院刑事-TPSM,109,台上,505,20200521,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第505號
上 訴 人 傅良杰


選任辯護人 蘇奕全律師
上 訴 人 何柏緯（原名何良佑）



上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年2 月19日第二審判決（107 年度上訴字第3375號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105 年度偵字第20290 號、第20291 號、第24395 號、106 年度偵字第6131號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人傅良杰上訴意旨略以：

（一）在傅良杰住處所扣得之磅秤與分裝袋，非屬販毒工具，而是供分裝檀香等物；

且警方搜索當時之環境，並無毒品殘渣、氣味或其他跡證存在；

又傅良杰雖有犯罪前科，但已是五年以上之過往，倘仍持續接觸毒品，豈會在剛結識朋友處為毒品交易，顯見原審存有對前科之偏見；

再者，賣出新臺幣（下同）1,000 元的毒品，僅能抽得100 元，連交通費都不足支應，以上均與常情相違，原審事實認定，違反經驗法則。

（二）本案都是何柏緯與其他證人接觸，其通聯紀錄與監聽譯文等內容，均與傅良杰無涉；

而用以認定傅良杰犯罪的通訊軟體紀錄，亦無法推論出傅良杰與毒品有何關聯，傅良杰既有要求應提出包含微信軟體、手機簡訊之全部紀錄，並未獲回應，原審即有查證未盡之違誤。

（三）何柏緯未說明毒品交易的貨源、單價、抽傭、分潤之具體數字與數量，原審就犯罪計畫、結構等基礎事實，都未建構；

原判決附表三編號1 （係何柏緯與古坤川之紀錄）、編號2 （代班可以詢問撞球店，原審未調查）、編號3 （只是約見面時間）、編號4 、5 （與友人通訊紀錄）之訊息，均沒有跟毒品有關事項，倘傅良杰為犯罪集團首腦，豈可能無法聯繫其他成員？而究竟此情是否關於宮廟與法會等事，傳喚宮廟人員即可查明。

詎原審僅憑何柏緯模糊、推卸責任之供述為唯一證據，胡亂填塞手機翻拍資料當作補強，遽論傅良杰有意圖販賣的犯行，亦有重大違誤云云。

三、上訴人何柏緯（原名何良佑）上訴意旨略以：

（一）何柏緯係受傅良杰造意，且因無法日夜值班，才會邀請李禾翊（後者業經第一審判刑確定）參與，前後犯行仍僅有一個行為人，並無增加法益之侵害；

且何柏緯與李禾翊二人，關於犯罪態樣、時間完全相同，原審忽略前開情節，泛指何柏緯行為較具可歸責，而不予適用刑法第59條之減刑；

再者，李禾翊依法應加重一次、減輕兩次後，所量處之刑度，卻與何柏緯無加重、而減輕兩次後之刑度相當，可見何柏緯所受宣告刑過重。

（二）原判決先認定何柏緯販賣愷他命之次數甚多，對社會造成危害非輕，嗣於定應執行刑時，卻又以所犯之罪質同一，時間集中，販賣對象僅5 人，數量非多，酌減執行刑，顯然理由矛盾云云。

四、惟查：

（一）本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人等有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審所定應執行刑部分之不當判決，改判仍論何柏緯、傅良杰共同販賣第三級毒品罪（均共9 罪），就何柏緯定應執行有期徒刑3 年，就傅良杰定應執行有期徒刑13年，及相關之沒收，已詳為敘述其所憑之證據及認定之理由。

對於傅良杰所辯各節，何以均不足以採信，亦於理由內加以指駁及說明。

核原判決所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，尚無足以影響其判決結果之違法情形存在。

（二）證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法院自由裁量、判斷之職權；

如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明；

且既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為提起第三審上訴的合法理由。

法院憑以認定犯罪事實的證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。

被告或共犯之自白，依刑事訴訟法第156條第2項規定，固須有補強證據。

但所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證被告或共犯之自白非屬虛構，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，即已充分。

再者，證人陳述，前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不得本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信。

共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；

意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。

共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。

共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責。

⒈原判決主要係依憑何柏緯迭於偵查、第一審及原審審理中，就其與傅良杰或李禾翊共同犯如原判決附表一、二所之犯行坦承不諱；

並分別有如附表一、二「證據」欄所示各項證據在卷可佐（購毒者李佩君、陳柏蓉、詹雨芯、湯昕樺、邱顯璋等人於偵查中之證述、相關通訊監察譯文、指認犯罪嫌疑人紀錄表及對照表、部分相關監視器錄影翻拍片），及扣案門號0000000000 號行動電話、電子磅秤（3台；

其中2 台，在傅良杰居處查獲；

另1 台，在何柏緯承租處桃園市○○區○○○路00號6 樓之1 查獲）、分裝袋（6 包；

其中4 包在傅良杰居處查獲；

其餘各1 包，分別在何柏緯承租處、李禾翊住處查獲）及第三級毒品愷他命（7 包；

在李禾翊住處查獲）等物為佐證。

並據何柏緯於偵查、審理中，具結證稱：受傅良杰指示，從事販賣愷他命，所販賣愷他命來源為傅良杰等語；

其並就利潤如何分配、如何與傅良杰結帳，並領取下批愷他命等情，供證前後一致；

並能清楚說明廣告簡訊內容（即附表三編號1 ）、與傅良杰約定領取下批愷他命之暗語（即附表三編號3 ）等細節；

復與同案被告李禾翊就交易對象及聯繫方式、接聽販毒專線、前往交易毒品之輪班方式所證，互核大致相符；

佐以行動電話翻拍照片（如附表三所示之通軟體對話，詳後述）、在傅良杰居處之「房間抽屜」內，扣得之上揭電子磅秤、分裝袋等物；

認何柏緯上開證述之情節，已足擔保補強何柏緯前述所言非虛，而與事實相符。

⒉原判決復對於傅良杰矢口否認犯罪，所為略如前揭第三審上訴意旨所載之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦詳加指駁、說明：①附表三編號1 所示簡訊內容明載「小比薩1000」、「中比薩2000」等暗語，與何柏緯所證述傅良杰所交付之愷他命大包2000元、小包1000元乙節相符；

附表三編號3 所示約定領取愷他命之暗語訊息，業據何柏緯於第一審證稱：該「晚點可以聊個天」、「可以過去嗎」，是傅良杰約定的暗語，傅良杰說「可以過去聊天」的話，就是「可以過去拿愷他命」等語。

參以，傅良杰經警在其居住處所抽屜內，查扣得電子磅秤2 台、分裝袋4 包乙情，為其所不否認，衡諸該房為其私用，抽屜隱密，上列物品足供販賣之用，自難諉責。

②附表三編號2 所示傅良杰、何柏緯間之對話紀錄（「哥我那間店現在晚上有開門了，有請到夜班的人了」），何柏緯於第一審證稱：這是我傳的，意思是有找到李禾翊等語，可知何柏緯曾就邀請李禾翊一同加入負責夜間販賣愷他命一事，報告傅良杰。

傅良杰雖辯稱：該對話是我本來要去何柏緯（任職）的撞球間上班，他跟我說他那邊晚上已有請到人了，所以跟我說沒辦法過去上班云云；

然從該對話中，傅良杰係謂「你有問過我嗎」、「無言是什麼意思（按何柏緯回以「……」，故傅良杰為此質疑），我有同意嗎」等用字、語氣觀之，顯見傅良杰具主導地位，對何柏緯是否找李禾翊來擔任夜間輪班乙事，應得其同意，口吻宛如老闆或主事者般，益徵傅良杰確為本案販毒集團中提供毒品之人。

何況，傅良杰於何柏緯為警查獲後，即透過通訊軟體Messenger 詢問何柏緯之友人「崔泓」、「張巧霓」之人，有關何柏緯之聯絡方式及現況，其中向張巧霓稱「我很急，我有東西放在他那邊」等語，有附表三編號4 、5 所示對話紀錄可考。

傅良杰就此辯以：何柏緯要在我乾媽的宮裡面做法會，但講完就消失了，因為做法會要看時辰，所以我才會一直找他云云，然就「我很急，我有東西放在他那邊」乙節，其先於警詢中稱係「打錯」；

經員警詢問為何未重新傳送正確訊息，則稱：「我不解釋」云云，後於偵訊中改稱：「沒有東西，只是我跟張巧霓不熟，她算是何柏緯的朋友，我想利用這樣的話問她，看何柏緯在什麼地方」等語。

顯然前後不一，尤與何柏緯於偵訊中稱：「沒有做法會的習慣，不曾做過法會」等語，不相符合，難以遽信。

而李禾翊負責之販毒時間為民國105 年8 月底開始、夜間9 時至翌日上午9 時，亦與附表二所示每次販賣之時間相符，足認傅良杰就如附表二所示各次犯行，亦具有犯意聯絡。

③何柏緯於原審審理中，就多久回帳一次給傅良杰，及傅良杰每次會交付多少數量的愷他命各情，係表示「不一定」，而非「無法記憶」；

再考量其係於106 年9 月5 日，以證人身分接受交互詰問，距本案案發時已逾1 年，實難苛求其就各次交易之數量，均記憶猶新。

④何柏緯的手機通訊軟體內之對話訊息，係於105 年9 月6日為警拘提到案，始遭警發現，其中附表三編號2 、3 之對話內容，並經詢問何柏緯堅稱其係據實回答，亦經警員錄供、微信訊息截圖在卷可考，衡諸何柏緯並未在第一時間，將傅良杰之藏身處告知警員，嗣於同年月23日經警通知到場後，始陳述傅良杰現住處等情，有該日何柏緯警詢筆錄可查。

倘何柏緯留下上開微信訊息，係專為栽贓傅良杰之用，何以未在被拘提到案後，立即帶同警察查緝傅良杰，足見傅良杰此部分辯解，亦不足採。

⑤至於，何柏緯於105 年9 月6 日為警拘獲後之第一時間，未供出傅良杰之藏身所在，故檢警於105 年11月1 日對傅良杰執行搜索時，已事過境遷，傅良杰或因此未將毒品放在身邊，致警員無法搜獲毒品或帳冊等物，亦在事理之中，是尚難因此即為有利或不利於傅良杰之認定。

以上所為的事實認定及得心證理由，都有各項證據資料在卷可稽，既係綜合調查所得足供互相補強、參佐的各項供述、非供述、直接、間接證據，而為合理論斷，自形式上觀察，並未違背客觀存在的經驗法則、論理法則。

傅良杰此部分上訴意旨，就原審已經說明，且屬於採證認事職權之適法行使，割裂觀察，再行爭執，自非上訴第三審之適法理由。

（三）刑事訴訟法第379條第10款所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言。

故其範圍並非漫無限制，必該項證據與判斷待證事實之有無具有關聯性，始足以當之。

若事證已臻明確，即欠缺調查之必要性，原審未依職權贅為無益之調查，並無違法之可言。

原判決於其理由欄二、（一）、⒏已載敘略以：本件憑以認定傅良杰有本案犯罪之依據，除何柏緯之證述外，尚有上列扣案之物證及如附表三所示之各簡訊內容及對話紀錄為憑，均與傅良杰所為本案犯行，有直接且實質之關聯，當可作為本案堅實之補強證據，本件傅良杰犯罪事證，已臻明確，對於聲請傳喚證人劉俐禎亦無必要等旨。

經核於法並無不合。

傅良杰於本院提出志工服務證明、請願書2 份、在職證明影本（106 年4 月20日到職），主張傅良杰素來品行優良，核與本案犯罪構成要件行為無涉，尚難據此認原判決有何違法或不當，無從推翻原審之認定，附此敘明。

（四）關於刑之量定（包含是否適用刑法第59條予以減刑），係屬事實審法院得依職權裁量的事項，法院以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防的目的，倘其未有逾越法律所規定範圍，或明顯濫用其權限，即不得任意指摘為違法，據為適法上訴第三審的理由。

原判決於其理由欄三、（二）、3 ；

四內，分別說明何柏緯販賣第三級毒品，對社會秩序及國民健康危害甚鉅，在客觀上不足以引起一般之同情，認為經依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞減輕其刑後，已無「情輕法重」、「可堪憫恕」的情形。

復說明第一審具體審酌上訴人明知愷他命屬嚴重戕害人體健康，竟為貪圖不法利益，共同販賣第三級毒品，並兼衡何柏緯關於刑法第57條所列一切情狀，就何柏緯所犯共同販賣第三級毒品罪（9 罪），分別量處有期徒刑1 年10月，及相關之沒收，予以維持之旨；

復就撤銷第一審所定之應執行刑，改判另定較輕之執行刑，亦已敘明其所憑之理由。

客觀上既未逾越法定刑度，又未有濫用自由裁量權的情形，且無違背公平正義、責罰相當等原則，核無違法、濫權、失當的情形存在。

何柏緯上訴意旨，對原審量刑職權之適法行使，徒憑己意，重複爭執，難認為適法的上訴第三審理由。

五、依上說明，應認上訴人等之上訴，皆為違背法律上之程式，均予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 21 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 李 錦 樑
法官 蔡 彩 貞
法官 林 孟 宜
法官 吳 淑 惠
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 5 月 29 日