最高法院刑事-TPSM,109,台上,5104,20201203,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第5104號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官劉翼謀
被 告 劉立豪




張典叡




上列上訴人因被告等違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年12月17日第二審判決（108年度金上訴字第1059號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第25394、29687、30262號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於其附表一編號1 有罪部分（即論以劉立豪、張典叡犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪）均撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。

理 由

一、本件原判決認定被告劉立豪、張典叡（下稱被告等）有其事實欄（下稱事實欄）一及附表（下稱附表）一編號1 所載之參與犯罪組織及擔任「車手」提領各該被害人被騙款項等犯行，因而維持第一審依想像競合犯之規定，就此部分從一重論處被告等均犯刑法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪刑（另想像競合犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪〈下稱參與犯罪組織罪〉）之判決，並諭知相關之沒收，而駁回檢察官在第二審之上訴（原判決事實欄二及其附表一編號2 所示部分，檢察官並未上訴，非本院審理範圍）。

固非無見。

二、惟查：想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人實質上係犯數罪，就數罪之刑罰、沒收、保安處分等，本得一併適用。

但因想像競合之數罪，其犯罪行為，或全部或一部合致，如併合處罰，顯然過度評價，倘僅處罰一罪，又嫌評價不足；

而刑法第55條係規定「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。

但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」。

足見該條所稱「從一重處斷」者，僅限於「罪名與刑罰」，且其刑罰有封鎖理論之適用。

至於非屬「刑罰」之沒收、保安處分，其適用即與刑法第55條之規定無關。

於想像競合犯之輕罪併有保安處分規定時，自得一併宣告，尚無法律割裂適用問題。

是數罪成立想像競合關係而從一重處斷時，其中輕罪關於沒收、保安處分及其他相關法律效果，並未被重罪之主刑所吸收，於處斷時仍應一併適用。

本件原判決認定被告等所犯如事實欄一所載之參與犯罪組織罪及其附表一編號1 所示之首次加重詐欺取財罪間，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一較重之加重詐欺取財罪處斷，卻本於無從割裂適用之理由，認無從適用組織犯罪防制條例第3條第3項之規定諭知強制工作（見原判決第11頁），因欠充分評價及說明判斷依據，自屬適用法則不當。

三、檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由。原判決既有上開違背法令之情形，影響於免刑及保安處分事由之認定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

至於被告等想像競合犯刑法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

又修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱、指揮或參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應於刑後強制工作之規定，經司法院釋字第528 號解釋尚不違憲；

嗣該條例第2條第1項所稱之犯罪組織，經二次修正，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯罪組織之行為人，於第3條第1項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。

惟同條第3項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會之危險性及受教化矯治之必要性，一律宣付刑前強制工作3 年。

然衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，則對犯該條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪者，是否依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作，須視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內為之。

案經發回，併請注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 12 月 3 日
刑事第三庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 楊 力 進
法 官 莊 松 泉
法 官 吳 秋 宏
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 12 月 9 日