最高法院刑事-TPSM,109,台上,5200,20201223,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第5200號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官姚玎霖
被 告 謝宥宏



上列上訴人因被告加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年12月12日第二審判決（108 年度上訴字第2356號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署107 年度偵字第4445號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於駁回檢察官對第一審就起訴書附表編號1 所示加重詐欺部分諭知公訴不受理之判決上訴部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回部分：

一、本件原判決維持第一審就被告謝宥宏涉犯起訴書附表編號1所示加重詐欺部分，諭知公訴不受理之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。

固非無見。

二、惟查：㈠⒈刑法的任務在於保護法益，應避免對同一法益之侵害為雙重保護（過度評價），或對法益之侵害未予充分保護（評價不足）。

參與犯罪組織為繼續犯，僅侵害一社會法益。

詐欺數被害人，則係侵害數財產法益。

行為人為實行數次加重詐欺而參與詐欺集團犯罪組織，並於參與詐欺集團犯罪組織之行為繼續中，為數次加重詐欺，因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，且行為人參與犯罪組織之行為與數次加重詐欺行為均有部分合致，為免過度評價或評價不足，法院僅應擇一加重詐欺罪與參與犯罪組織罪論以想像競合犯，再與其餘加重詐欺罪併罰。

⒉行為人數次加重詐欺可能先後被發覺、起訴而繫屬於法院，倘堅持實體法上僅能擇事實上首次（著手最早）加重詐欺罪與參與犯罪組織罪論以想像競合犯，因何者為事實上首次加重詐欺，可能隨著手更早之加重詐欺陸續被發覺而變動，則何部分加重詐欺為起訴效力所及而屬審判範圍，將處於不確定狀態，並造成非事實上首次加重詐欺罪與參與犯罪組織罪論以想像競合犯之判決確定後，既判力擴及於事實上首次加重詐欺犯行之困境。

基於審判安定性及程序法與實體法之平衡，應認先繫屬於法院（前案）之加重詐欺縱非事實上之首次加重詐欺，法院只要擇該案首次加重詐欺罪與參與犯罪組織罪，論以想像競合犯，即為適法。

且前案參與犯罪組織罪既無從割裂再與後繫屬於法院（後案）之事實上首次加重詐欺罪論以想像競合犯，訴訟法上亦不能認係同一案件。

故後案不能以事實上首次加重詐欺為前案（尚未確定）參與犯罪組織起訴效力所及，屬同一案件，依刑事訴訟法第303條第2款或第8條前段、第303條第7款規定，諭知公訴不受理，而應就事實上首次加重詐欺單獨論罪。

㈢原判決謂本案經臺灣苗栗地方檢察署檢察官於民國108 年2月13日以該署107 年度偵字第4445號起訴書提起公訴，並於同年4 月1 日繫屬臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）。

而被告參與本案詐欺集團犯罪組織之同一犯罪事實，業經臺灣臺北地方檢察署檢察官於同年1 月2 日以該署107 年度偵字第22633 號起訴書提起公訴，並於同年1 月15日繫屬臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以108 年度訴字第64號案件（下稱前案）審理中。

又被告於107 年7 月25日之加重詐欺犯行，係其加入詐欺集團後之首次犯行，與前案起訴之參與犯罪組織，有想像競合犯之裁判上一罪關係，為前案起訴效力所及。

苗栗地院依刑事訴訟法第8條前段、第303條第7款規定，就被告涉犯起訴書附表編號1 所示加重詐欺部分，諭知公訴不受理，並無違誤（見原判決第10至12頁）。

然查被告如起訴書附表編號1 所示之加重詐欺縱為事實上之首次加重詐欺，且被告參與犯罪組織部分先繫屬於臺北地院。

依上開說明，苗栗地院仍應就起訴書附表編號1 所示加重詐欺單獨論罪。

苗栗地院誤為諭知公訴不受理，原判決仍予維持，難謂無適用法則不當之違法。

三、檢察官上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，應認有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、原判決維持第一審就被告涉犯參與犯罪組織部分，諭知公訴不受理之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。

已依據卷內資料，詳敘本案檢察官起訴認應與事實上首次加重詐欺併合處罰之參與犯罪組織部分，與先繫屬之前案參與犯罪組織，屬同一案件，苗栗地院諭知公訴不受理，並無違誤，而予維持。

尚無不合。

三、檢察官上訴意旨置原判決之論敘於不顧，謂本案之首次加重詐欺罪與參與犯罪組織罪，始有想像競合犯之裁判上一罪關係。

前案不能就參與犯罪組織部分判決，應由原審就參與犯罪組織一併判決等語，容有誤會。

難認已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 12 月 23 日
刑事第一庭審判長法 官 陳 世 淙
法 官 黃 瑞 華
法 官 洪 兆 隆
法 官 吳 冠 霆
法 官 楊 智 勝
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 12 月 28 日