最高法院刑事-TPSM,109,台上,5339,20210929,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第5339號
上 訴 人 林宥森（原名林德尉）




選任辯護人 王東山律師
上列上訴人因偽造文書案件，不服智慧財產法院（現改制為智慧財產及商業法院）中華民國108 年11月14日第二審判決（107 年度刑智上訴字第45號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署104 年度偵字第13733 、18055 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回智慧財產及商業法院。

理 由

一、本件原審審理結果，認為上訴人林宥森有其事實欄（下稱事實欄）至相關所載之行使偽造（準）私文書、違反食品安全衛生管理法等犯行，因而撤銷第一審關於被訴（事實欄）不另為無罪諭知部分之判決，改判依想像競合犯，從一重論處上訴人犯行使偽造準私文書罪刑；

另維持第一審就事實欄、部分，部分變更檢察官起訴法條，依想像競合犯，從一重論處如原判決附表（下稱附表）編號1 至7 所示犯行使偽造私文書7 罪刑，及犯行使偽造準私文書罪刑，暨為相關沒收、追徵之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴。

固非無見。

二、惟查：

㈠、科刑之判決其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然違背法令。

依原判決主文欄第1項之記載：「原判決（即第一審判決）關於被告林宥森被訴行使偽造準私文書無罪，即事實欄第項部分撤銷」，於第4項並載明「其餘上訴駁回」。

似係認定僅就第一審判決關於「事實欄第項（第一審無罪）部分」撤銷，其餘「事實欄、」部分，因與事實欄無裁判上一罪關係，屬其上訴駁回範圍，因而維持第一審就「事實欄、」所為論罪科刑之判決。

惟於主文欄第2項，除就前揭（無罪）撤銷部分，改判論處「林宥森犯行使偽造準私文書罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日」外，同時記載「林宥森犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑及沒收。

又犯行使偽造準私文書罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

沒收部分併執行之」，暨於第3項另諭知所示附表扣案物及犯罪所得沒收、追徵，將第一審判決就「事實欄、」論罪科刑及沒收部分同列為撤銷範圍，理由則略載事實欄至之罪，應予分論併罰，上訴人請求撤銷第一審判決為無理由，檢察官請求撤銷事實欄部分為有理由等旨（見原判決第57頁第15行以下），未詳加記敘其撤銷及駁回第一審判決之範圍，此攸關原判決審理本案其撤銷或維持第一審判決之認定，其主文前後記載與理由之說明有明顯齟齬之違誤。

㈡、被告以外之人於「偵查中向檢察官所為之陳述」，如以證人身分訊問並經具結，應以刑事訴訟法第159條之1第2項規定判斷有無證據能力。

是被告如未主張顯有不可信之情況時，檢察官自無從就無該例外情形而為舉證，法院亦無庸在判決中說明無例外情形存在之必要；

然被告主張有「顯有不可信」之例外情形而否定其得為證據時，法院仍須就有無該例外情形予以調查審認。

依原判決之記載，上訴人及其辯護人於原審已爭執證人蔡宏志之偵訊證詞無證據能力（見原判決第10 頁第22至23行、次頁末2行至第12頁第1 行），卻漏未說明無例外不得作為證據之判斷理由，遽將蔡宏志偵查經具結之證述資為上訴人論罪之部分依據（見原判決第38頁第4 行），揆之上開說明，自有違背證據法則及理由欠備之違法。

㈢、犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。

依事實欄之記載，係認定上訴人未經商標權人國軍退除役官兵輔導委員會之福壽山農場（下稱福壽山農場）同意，基於為行銷目的而於同一商品使用相同於註冊商標之商標、意圖欺騙他人而就商品之品質為虛偽表示、販賣虛偽表示商品、偽造準私文書、行使偽造準私文書及公開陳列假冒食品之犯意，而有所載行使偽造準私文書及在馥春茶堂國際茶葉有限公司臺北市長安東路營業場所（下稱馥春茶堂長安分店）公開陳列假冒「福壽長春茶」等犯行（見原判決第3 頁第8 行以下），其中公開陳列假冒食品部分，以有食品安全衛生管理法（下稱食安法）第15條第1項第7款之「假冒」行為，論以同法第49條第1項後段之罪，惟理由之說明，似僅止於上訴人有行使偽造準私文書、未經商標權人福壽山農場授權及販賣虛偽表示商品之論證，並指駁上訴人否認馥春茶堂長安分店茶葉來源為其所有等辯詞如何不足採信等情（見原判決第23頁第8行至第33頁第19 行），但未據說明上訴人知悉於上址所公開陳列之「福壽長春茶」，屬食安法第15條第1項第7款之「假冒」食品，仍基於違反食安法之犯意而陳列販售，其所憑之依據及其認定之理由，致此部分事實之認定，失其所憑，有理由不備之違法。

㈣、刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。

自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。

是所謂「一行為」，應兼指所實行者為完全或局部同一之行為，或其行為著手實行階段可認為同一者，均得認為合於一行為觸犯數罪名之要件，而評價為想像競合犯。

原判決就事實欄、㈠至㈧部分，係分別論以上訴人犯行使偽造準私文書之罪，並說明事實欄㈠至㈧偽造準私文書及行使偽造準私文書之犯行，為接續犯，應論以行使偽造準私文書一罪，而該2 罪犯意各別，行為互殊，應予分論併罰（見原判決第50頁第16行、第51頁第6行以下至第53頁第8行、第54頁第4至6行）。

惟依其認定之事實，事實欄係記載，上訴人以境外茶包裝福壽長春茶茶罐，並「陳列」仿冒福壽長春茶商品，足以生損害於福壽山農場及來店顧客，於事實欄四㈧則載稱上訴人「製作」仿冒福壽長春茶包裝及商品，足以生損害於福壽山農場及來店顧客，惟事實欄、事實欄㈧均係經警因蒐證需要，透過民眾於民國103年11 月12日、13日至馥春茶堂長安分店購得仿冒「福壽長春茶」（見原判決第3頁第11行以下、第6頁第12行以下）。

上載倘若非虛，事實欄㈧部分，警方係透過民眾至上址店內購得該仿冒商品，似同指上訴人亦有將所製作之仿冒商品陳列於店址供民眾購買之事實，則事實欄、事實欄㈧既均係將仿冒福壽長春茶於同一時間，於同址店內公開陳列供人購買，就所為該部分之行為得否評價為法律上之一行為？非無研求之餘地，原判決未予釐清並為必要之說明，逕以其犯意各別，行為互殊，即認應予分論併罰，同有理由欠備之違誤。

㈤、審理事實之法院，對於卷內與認定事實、適用法律、罪名成立與否或對被告之利益有重大關係之證據，除認為不必要者外，應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；

如在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，逕予判決者，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

依卷證及原判決之記載，上訴人否認有事實欄所載行使偽造私文書各犯行，並稱其使用之福壽山農場關防印模，製作印各有「行政院國軍退除役官兵輔導委員會福壽山農場關防」公印文之授權書，係經過福壽山農場同意，並請求傳喚證人劉福助，以釐清劉福助曾否依照上訴人之指示將上訴人自行照「海外版」授權書樣式製作「國內版」之授權書以電子郵件予福壽山農場，請福壽山農場確認無誤後，始開始製作「國內版」授權書之實情（見原審卷㈠第345 、353 頁，卷㈡第121 、231 頁）。

原判決雖依憑證人李清彬、黃義仁不利於上訴人之證言，據以認定上訴人未經福壽山之授權，製作國內版授權書之部分論證（見原判決第27頁第16行以下、第28頁第11行以下）。

惟證人李清彬於第一審曾證稱：「（審判長問〈下同〉：是否知道被告如何取得你們福壽山農場官防的印文？）官防是沒有外漏，但是不是從授權書上面還是怎麼樣，我就不太瞭解」、「（問：你們有曾傳過相關印文的電子檔給他嗎？）因為我們是蓋官防，蓋官防是在海外版的，因為他要做授權書時。」

、「（問：你們官防本身有無電子檔？有無用電子檔的方式存檔，或者是授權給他們？）說真的，我是沒有這個記憶。」

、「（問：農場的部分是否有電子檔，授權合約的時候是否傳電子檔給他的，他才會存檔？）我是蓋在合約裡面，但是他做的那個印章是怎麼樣來，後來他能不能照那個下去做的話，這個我不是很清楚。

因為現在時間那麼久沒辦法記得很清楚」（見第一審卷㈡第105 頁正背面至第106 頁）、證人黃義仁則證稱：「（辯護人問〈下同〉：就海外版跟國內版的茶葉，你有無看過被告向農場提出，他要有一個國內經銷商的授權書，要經過農場審核後要來使用？不是海外，在你們查獲的有一個所謂國內版的，就國內版的部分，就你印象所及，被告有無曾經向農場來申請，說他要用這樣的授權書？）我記得他好像有提出來但農場沒有同意。」

、「（問：你的印象中他大概何時提出來？）這個就不是很記得，因為他幾次到農場來協調，他是有一直提出來他要專賣這部分，但農場一直跟他講這東西沒有專賣，我們都一直都沒有同意他這個事情」（同上卷㈡第117 頁），上情證述倘若無訛，似認無法確認上訴人曾否向福壽山農場申請以「海外版」授權書樣式製作「國內版」之授權書，或稱不記憶其時間，則上訴人究有無經福壽山農場授權製作國內版授權書一事，尚非全無疑義而待釐清，此攸關上訴人有否本部分行使偽造私文書犯行之判斷事項，原審僅於筆錄載稱「有無傳喚證人的必要，由合議庭決定」（見原審卷㈠第345 頁），上訴人既已提出劉福助之人別資料（同上卷第353 頁），而向劉福助為上旨之查證，非屬不易或不能調查之事項，原審未詳加調查究明，亦未說明毋庸加以調查之理由，遽以判決，難謂無證據調查未盡及理由欠備之違誤。

三、上訴意旨指摘原判決上開部分不當，非無理由，而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認該部分有撤銷發回更審之原因。

至於事實欄至關於其他裁判上一罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

又㈠、事實欄㈠，論以犯修正前詐欺取財罪部分，於上訴人行為後，刑法第339條第1項業經修正，原判決未為新舊法之比較適用說明。

㈡、原判決似並未採用證人謝雅莉於偵查中經具結之證言為上訴人論罪之證據，理由內贅述該證述如何有證據能力（見原判決第12頁第11行以下至次頁第3 行），即非得宜，案經發回併宜注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 9 月 29 日
刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕（主辦）
法 官 鄧 振 球
法 官 楊 力 進
法 官 汪 梅 芬
法 官 宋 松 璟
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 9 月 30 日