最高法院刑事-TPSM,109,台上,54,20200108,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第54號
上 訴 人 余慶昌




上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年1 月15日第二審判決（107 年度上訴字第3367號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度毒偵字第5994號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人余慶昌上訴意旨略稱：第一審就其施用第一級毒品海洛因部分判處有期徒刑8 月，原審依自首規定減輕其刑，卻判處其有期徒刑10月，有違刑事訴訟法第370條之規定。

三、惟查原判決撤銷第一審之不當科刑判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處上訴人施用第一級毒品（想像競合犯施用第二級毒品）累犯罪刑。

就施用第一級毒品部分，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。

並對如何認定：上訴人之自白，與事實相符，堪以採信；

其同時施用第一、二級毒品，為想像競合犯；

其符合自首規定。

已依據卷內資料予以說明。

從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。

四、按由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第370條定有明文。

第一審判決就上訴人所犯施用第一級、第二級毒品罪，分別判處有期徒刑8 月、3 月。

原判決既謂第一審判決數罪併罰適用法條不當，予以撤銷，改判依想像競合犯關係，從一重論以施用第一級毒品罪，處有期徒刑10月，已較第一審判決之刑期總和為輕，自無違法可言。

五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，僅憑己見，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。

其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

六、裁判上一罪案件之部分得提起第三審上訴，其他部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但如得上訴部分之上訴為不合法，第三審法院既應從程式上予以駁回，對於其他部分自無從併為實體上審判。

又按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該項所明定。

上訴人所犯，與上述施用第一級毒品罪有想像競合犯關係之毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪部分，原判決是維持第一審論以施用第二級毒品罪之判決，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件。

依前述說明，既經第二審判決，本不得上訴於第三審法院。

上述得上訴部分之上訴既不合法，應予駁回，則此部分自無從併予審判，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 1 月 8 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 洪 兆 隆
法官 吳 冠 霆
法官 楊 智 勝
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 1 月 9 日