最高法院刑事-TPSM,109,台上,547,20200513,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第547號
上 訴 人 刁健原
選任辯護人 林俊宏律師
上列上訴人因違反政府採購法案件，不服臺灣高等法院中華民國108年3月14日第二審判決（107 年度上訴字第2515號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第24405號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人刁健原上訴意旨略稱：

(一)原判決以上訴人參考隔減震有限公司(下稱隔減震公司)所生產銷售「挫屈束制消能斜撐（下稱消能斜撐）」資料，推導其有圖利隔減震公司之主觀意圖，有理由不備並違反經驗法則、論理法則之違法。

(二)其於民國96年間設計系爭圖說規範時，消能斜撐尚未經主管機關增列為結構系統，應屬消能元件。

且「消能斜撐」與「消能斜撐構架」不同，原判決逕認「斜撐」為「構架系統」，不適用「消能元件」之相關規定。

有證據調查未盡及判決理由不備之違誤。

(三)隔減震公司之消能斜撐之位移容量是「單邊」與蔡崇興專利之「雙邊」已作修改，且無證據可認隔減震公司之產品亦有三向地震模擬振動台測試資料，原判決逕認隔減震公司之消能斜撐含有蔡崇興專利等同有地震模擬振動台測試資料，有判決理由不備之違法

(四)政府採購法第26條第2項不得限制競爭之規定，並非同法第88條第1項所稱法令之限制。

原判決認系爭圖說規範違反第26條第2項，即係成立第88條第1項之要件，與修法明定要件不符。

(五)其設計之系爭圖說規範之消能斜撐，依當時之法令規範及相關文獻，應屬內政部營建署（下稱營建署）建築物耐震設計規範及解說（下稱建築物耐震設計規範及解說）第10章「含被動消能系統建築物之設計」所稱之「消能元件」，有相關防火規定之適用，系爭圖說規範「能承受lOOO℃（以上）高溫」之設計係依建築技術規則及CNS12514所附標準加熱曲線制定，並無違反法令。

(六)依證人蔡克詮之證詞，當時市場尚有其他全鋼型消能斜撐廠商產品可選擇，其並無限制競爭。

(七)其未限制得標廠商僅能提出「地震模擬振動台」之測試資料，仍可以「實體試驗」代替，所設計條件未有違反法令之競爭限制。

(八)其係因業主之要求，方設計消能斜撐工法，此一事實可憑認其確無綁標圖利之主觀犯意，原判決未說明不採之理由，有判決不備理由之違法。

(九)原判決未查明含蔡崇興專利之消能斜撐與隔減震公司販售之消能斜撐是否相同，即認隔減震公司販售之消能斜撐有蔡崇興之專利，有應調查而未調查之違背法令。

(十)原判決以證人錢順安之證詞，認定當時市面上僅有隔減震公司一家之消能斜撐符合上訴人所設計之系爭圖說規範，有判決未依證據之違背法令。

三、惟查原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人犯政府採購法第88條第1項前段之違法限制圖利罪刑，並諭知附條件緩刑。

已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。

並對如何認定：上訴人所設計之系爭圖說規範，就消能斜撐產品以條件一：「脫層材料及無定縮水泥須能承受 lOOO ℃(以上)高溫」之設計，排除「複合型」，僅能使用「全鋼型」，再以條件二：「全鋼型」須提出「地震模擬振動台測試資料」，「並」須符合「實體試驗 (依建築物耐震設計規範及解說第10章辦理）」作限制，致當時市場上僅隔減震公司產品符合條件，而對消能斜撐採購對象之材料、規格，違反政府採購法第26條第2項不得限制競爭規定，為違反法令之限制；

其設計所採用之消能斜撐，非屬建築物耐震設計規範及解說第10章所定之消能元件，無消能元件相關法令規範之適用，系爭圖說規範之限制條件非依法令，係參採隔減震公司產品介紹資料而得；

其限制競爭之設計，致隔減震公司獲有利益；

其主觀上有圖利隔減震公司之意圖與犯意；

其否認違法限制圖利犯行所執各項辯解，無可採信；

均依卷內資料予以指駁、說明。

從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。

四、原判決理由說明：證人蔡克詮於偵訊中證稱：挫屈束制斜撐並無技術規範規定防火時效；

又財團法人國家實驗研究院地震工程研究中心（下稱國震中心）98年8 月13日國研震建字第00000000000 號函載示：「複合型」挫屈束制斜撐之脫層材料，其功能在於確保水泥砂漿與鋼核心之間一定有均勻間隙，脫層材料在水泥乾固後就不再負擔任何結構功能，能消毀亦可；

「複合型」挫屈束制斜撐之製造與組裝均須採銲接作業，所產生之高溫均未見使水泥砂漿發生開裂之情況；

而蔡克詮另就該同型斜撐之脫層材料及無收縮水泥等材料之功用，亦與函旨作相同之證述（見原判決第8頁、第9至10頁）。

是「複合型」消能斜撐之脫層材料、水泥之功能性質本無防火時效必要，當時亦無規範消能斜撐須防火時效之規定；

則營建署縱係依100 年修正建築物耐震設計規範及解說第10章就「該規範於1.7 結構系統之說明已敘明『目前美國ATSC耐震設計規範（AISC2005）已增訂有關挫屈束制支撐構架系統之設計要求…」等增補文字作為基礎，復認：挫屈束制消能斜撐構架屬「結構系統」，非屬「被動消能系統」，難認有誤。

原判決引以為依據，認定系爭圖說規範就消能斜撐之設計條件非係依法令而為不必要之競爭限制，並無不合。

五、蔡克銓於偵查中固證稱：「…我也有研發全鋼型斜撐，市面上也有許（誤為需）多其他廠商有生產（全鋼型斜撐）」及於第一審證稱：「（問：在96年時，市面上販售全鋼型挫屈束制消能斜撐產品，其中有無你研發的產品在內？）答：我研發產品有很多種，我研發不同型式的『挫屈束制消能斜撐』，其研發年代也都不一定記得，在早期我有研發全鋼的，後來我比較專注用混凝土、水泥砂漿的複合式」等情（見偵查卷一第137頁、第一審C3卷第163頁）。

所證並未述及「全鋼型」消能斜撐研發及市場銷售之明確時間，及有否作過實體試驗而已有現成測試數據，無從為上訴人有利之認定。

原判決說明上訴人亦依其所辯提供市場上有他家廠商符合條件之產品，因而指駁其未為限制競爭之辯解（見原判決第19頁），未就此等證詞說明不採之理由，並無理由不備之違法。

六、原判決已說明95年至98年期間，內政部未曾核發就「複合式」消能斜撐之脫層材料及包覆水泥須能承受lOOO℃（以上）高溫之「審核認可通知書」；

同時期僅受理過蔡崇興之消能斜撐於地震模擬振動台試驗，而該時期國內僅國震中心具備「三軸向」地震模擬振動台；

隔減震公司之消能斜撐含其登記負責人蔡宜珊父親即蔡崇興之專利，僅其能在無違反專利疑慮下，符合「三向地震模擬振動台試驗」之要求；

「實體試驗」非建築物耐震設計規範及解說，就消能斜撐並無要求「實體試驗」之規定，且格於工期緊迫、成本花費甚高及存在不預期測試結果風險等因素，當時僅隔減震公司之消能斜撐能符合要求等情（見原判決第6 頁、第11頁、第16至19頁）；

則系爭圖說規範所設計可謂層層限制，既非依據法令且非專業或業主需求之特殊必要，反而隔減震公司產品之條件卻是無一不合。

原判決理由固僅以上訴人供承有參考隔減震公司之斜撐介紹資料，該產品介紹並未有系爭規範圖說所示語句、語法相結合之文字內容，上訴人卻寫出與另案被訴違反政府採購法之吳旗清在另工程採購案中所設計「完全相同」之圖說規範內容，為其認定上訴人主觀上有圖利隔減震公司利益之意圖與犯意（見原判決第27至28頁），揆諸上開其他理由說明，此部分主觀圖利犯意之認定，難認有何違法。

七、政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質為其立法目的；

政府採購法第88條係明定對於俗稱「綁標行為」之處罰。

行為人主觀上有獲取私人不法利益之意圖，客觀上對技術、工法、材料或設備之招標規範，為不當之限制，或對投標廠商之資格為不當之限制，因而獲得利益者，成立本罪。

又政府採購法第26條第1、2項規定：「機關辦理公告金額以上之採購，應依功能或效益訂定招標文件。

其有國際標準或國家標準者，應從其規定（第1項）。

機關所擬定、採用或適用之技術規格，其所標示之擬採購產品或服務之特性，諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序，在目的及效果上均不得限制競爭。

（第2項）」，其立法理由：「……二、技術、工法、材料、設備之規範，往往涉及廠商能否投標、得標之權益，若稍有不慎，極易流於綁標之嫌。

為有效杜絕不法人員藉綁標技術、工法、材料、設備之規範，達到限制廠商投標，謀取不法利益之目的，並使承辦採購業務人員有明確之依循，爰於第1項明定該等規範之訂定原則。

三、第二項明定於無法依第一項訂定時之處理方式，以避免綁標，並促進競爭。」

，由此可知，機關辦理採購，其功能或效益若無國際標準或國家標準者，應依政府採購法第26條第2項規定辦理，即對於擬採購產品或服務之特定，在目的及效果上均不得限制競爭，以杜絕綁標達到限制廠商投標之目的。

從而，政府採購法第88條第1項所謂之「違背法令」，自包括違反政府採購法第26條第2項不得限制競爭規定，而為限制或審查，並不限於視個案是否違反技術、工法、材料、設備、品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序規格等所涉及之相關法令，以判斷是否構成限制競爭，否則，行為人縱未違反前揭技術、工法、材料、設備等所涉及之法令，卻仍以限制技術、工法、材料、設備等方式，達到綁標之目的，限制廠商自由競爭，顯違反政府採購法第26條第2項規範不得限制競爭，欲達到公平採購、確保採購品質之目的。

是原判決認上訴人以系爭條件一、二作為系爭工程之規範圖說，而對所使用消能斜撐之材料、規格為不當之限制，致市場上僅有隔減震公司所生產銷售之消能斜撐符合，屬違反政府採購法第26條第2項禁止限制競爭之規定，構成政府採購法第88條第1項前段對材料、設備為違反法令之限制，並無適用法則不當之違法。

八、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，僅憑己見，再為事實上的爭辯。

並對原審採證認事、原判決已說明及於判決無影響的枝節事項，任意指摘，與上述法定上訴要件不符。

其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 13 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 楊 智 勝
法官 吳 冠 霆
法官 洪 兆 隆
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 5 月 18 日