最高法院刑事-TPSM,109,台上,5710,20210915,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第5695號
109年度台上字第5710號
109年度台上字第5711號
上 訴 人 簡龍泉



上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年2月27日第二審判決（108 年度上訴字第2710、2737、2738號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第15217、21564號，107 年度毒偵字第2432號，追加起訴案號：107年度偵字第26982、31177號，108年度偵字第6240號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於附表五所示販賣第一級毒品未遂部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。

原判決及第一審判決關於附表二編號2 所示轉讓禁藥，附表三所示施用第一級毒品部分，均撤銷。

甲○○犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑陸月。

甲○○被訴施用第一級毒品部分不受理。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回（原判決附表〈下稱附表〉五所示販賣第一級毒品未遂）部分：

一、本件原判決關於其事實欄（下稱事實欄）二之（五）（即附表五）部分，撤銷第一審該部分所為之科刑判決，變更檢察官所引起訴法條，改判仍依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人甲○○犯行為時販賣第一級毒品未遂罪刑，固非無見。

二、惟查，行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。

倘行為人在尚未尋找買主前，即為警查獲，其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難認已著手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪。

至於行為人意圖營利，因買主之要約而購入毒品，或先向不特定人或特定多數人行銷後，再購入毒品等情形，就其前後整體行為以觀，前者已與可得特定之買方磋商，為與該買方締約而購入毒品行為，已對販賣毒品罪所保護之法益形成直接危險，與銷售毒品之實現具有必要關聯性；

後者則與意圖營利購入毒品後，對不特定人或特定多數人行銷之情形無異，均已達販賣毒品罪之著手階段，自不待言。

此為本院最近之統一見解。

原判決依上訴人之部分供述及其他證據資料，認定：上訴人意圖營利，為販賣之目的而購入如事實欄二之（五）所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，未及出售即為警查獲等情。

倘若無訛，似謂上訴人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲。

依照上開說明，其意圖販賣而購入毒品之犯行，既尚未尋找買主、對外銷售或行銷，何以足認已開始實行與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，而達著手販賣階段，攸關有無販賣未遂罪責之判斷，自應詳予釐清，方為適法。

乃原判決援引上訴人關於其意圖販賣而購入毒品、尚未尋找買家即為警查獲之部分供述等相關事證，逕依想像競合犯從一重論處販賣第一級毒品未遂罪責，難謂無理由欠備、調查未盡之缺失。

三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，上述違背法令影響於事實之確定，本院無從據以自為裁判，應認原判決此部分有撤銷發回原審之原因。

貳、撤銷改判（附表二編號2所示轉讓禁藥）部分：

一、本件原判決認定上訴人明知大麻經中央主管機關明令公告列為禁藥管理，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥大麻之犯意，於附表二編號2 （事實欄二之（二））所示時、地，無償轉讓大麻1包（未達淨重10公克以上）與蔡惠卿1次，嗣經警察查獲等情。

係以上開犯罪事實，業經上訴人於偵、審中自白不諱，並據證人蔡惠卿證述屬實，互核一致，且有通訊軟體line對話紀錄翻拍照片在卷可憑，足認上訴人之自白與事實相符，已載敘所憑之證據及認定之理由。

並以上訴人轉讓大麻與蔡惠卿，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，因而維持第一審該部分之科刑判決。

經核原判決此部分，除下述違背法令外，其餘尚無不合。

二、惟查，行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品大麻（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），同時該當於藥事法第83條第1項轉讓禁藥及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，屬於法規競合，依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪處罰，倘行為人就此轉讓犯行，於偵查及歷次審判中均為自白，並有毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之適用，惟就量刑而言，在重法之法定最輕本刑較輕法之法定最輕本刑為輕時，為避免重法輕罰之不合理現象，在別無其他減輕其刑事由時，量刑不宜低於輕法即毒品危害防制條例第8條第2項所規定之最低法定刑，此乃本院最近一致之見解。

依原判決之認定，上訴人於偵查及歷次審判中均自白如附表二編號2 所示無償轉讓禁藥大麻予蔡惠卿之犯罪事實，並以上訴人所為，係該當於藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，依法規競合之例，優先擇法定刑較重之藥事法第83條第1項規定論處，卻未及依本院最近所採之上揭見解，適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，自有判決不適用法則之違法。

三、上訴意旨雖未指摘及此，但第一審判決未及依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，量處有期徒刑7月，原審未予糾正逕予維持，上訴意旨指摘此部分之量刑過重，為有理由，且此為本院得依職權調查之事項，上開違誤不影響事實之確定，可據為判決，應由本院將原判決及第一審判決關於附表二編號2 所示罪刑部分撤銷，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並審酌上訴人此部分犯罪之一切情狀，改判量處如主文第3項所示之刑，期臻適法。

另毒品危害防制條例第17條第2項已於民國109年1 月15日修正公布，同年7 月15日生效施行，將「偵查及審判中均自白」修正為「偵查及歷次審判中均自白」。

本件上訴人於偵查及歷次審判中均自白此部分事實，不論依修正前或修正後規定，均應減輕其刑，不生新舊法比較問題，應逕行適用現行法，附此敘明。

參、撤銷改判不受理（上訴人被訴附表三所示施用第一級毒品）部分：

一、刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決。

此所稱「起訴之程序違背規定」，無須侷限於起訴時為斷，因起訴後始生之情事變更，致法院不能為實體審理與判決者，亦屬之。

二、關於上訴人所為附表三（事實欄二之（三））施用第一級毒品海洛因犯行，原判決維持第一審該部分論處上訴人犯施用第一級毒品罪刑之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，固非無據。

三、惟查109年1月15日修正公布，同年7 月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。

所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，為本院已統一之見解。

又本次修正之毒品危害防制條例第35條之1 關於新舊法之適用，定有過渡條款，其第2款前段規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理」，並未明文應一律依職權裁定觀察、勒戒，且毒品危害防制條例修正後既已賦予檢察官視個案不同而為觀察、勒戒或附條件緩起訴處分之裁量，復涉施用毒品者人身自由之剝奪或受多元處遇之選擇，攸關其權益，故法院視個案情況，如認檢察官未及審酌被告究否宜予觀察、勒戒，或有無不適合附命完成戒癮治療等緩起訴處分之情形，顯屬不利或有失公平者，自得認起訴之程序違背規定，且無從補正而為不受理之判決，俾由檢察官再行斟酌而為適法之裁量。

是修正後毒品危害防制條例第35條之1第2款前段所稱之「依修正後規定處理」，係指就本次所犯第10條之罪，距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3 年者，法院得視個案情形，就依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，或依刑事訴訟法第303條第1款規定為不受理之判決，擇一適用，亦為本院最近一致見解。

四、本件原判決雖認上訴人前於90年間，因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院以90年度毒聲字第605 號裁定執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由同院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92月3月7日執行期滿，並經臺灣南投地方檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第130、131、132 號為不起訴處分。

復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之92年6月間，因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院92年度毒聲字第722號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年1月9 日出所，並經該院以92年度訴字第385號判決處有期徒刑10月、6月，嗣由臺灣高等法院臺中分院以92年度上訴字第2206號判決撤銷，仍判處有期徒刑10月、6月，復經本院於93年4月 8日以93年度台上字第1692號判決駁回上訴確定。

詎上訴人未戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107年5月23日為警採尿前回溯4 日內之某時，在臺中市○○區○○○路000 號杜拜汽車旅館內，以將海洛因摻入香菸內點火吸食之方式，施用海洛因1 次之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人犯施用第一級毒品罪刑之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴。

惟稽之案內資料，上訴人本次施用毒品之時間為107年5月23日為警採尿前回溯4 日內之某時，距其最近1次強制戒治執行完畢日後，已逾3年，此部分未及由檢察官依毒品危害防制條例修正意旨審酌上訴人究否宜予觀察、勒戒，或有無不適合附命完成戒癮治療等緩起訴處分之情形，而逕行提起公訴，顯屬不利於上訴人，且有失公平，應認該起訴程序違背規定，且無從補正。

第一審及原審未及適用新法，而分別諭知罪刑或維持上訴人該部分有罪之實體判決，均有未洽。

上訴意旨雖未指摘及此，然前揭違誤係本院得依職權調查之事項，應由本院將原判決及第一審判決關於施用第一級毒品部分均撤銷，改諭知不受理之判決，以期適法。

肆、上訴駁回（附表一編號1、2、5 至10所示販賣第一級毒品、附表一編號3、4所示販賣第二級毒品、附表二編號1 所示轉讓第一級毒品）部分:

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人有如附表一所示販賣海洛因、甲基安非他命、附表二編號1 所示轉讓海洛因之犯行明確，因而維持第一審就附表一編號1、2、8 、10部分依想像競合犯之規定從一重論處販賣第一級毒品共4 罪刑，附表一編號5至7、9部分論處販賣第一級毒品共4罪刑，附表一編號 3、4部分論處販賣第二級毒品共2罪刑，暨附表二編號1 所示轉讓第一級毒品罪刑，並諭知相關之沒收及追徵價額（附表一所示各罪部分）之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、原判決認定上訴人上開犯行，係綜合上訴人曾坦承上開犯行之自白及其他部分之供述，證人王清泉、洪鈺婷、王健元、蔣惠芳、蔡惠卿、曾彥端、周俊雄（以上證人均為購毒者或受轉讓毒品者）之證言，相關通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片，及案內其他證據資料，憑為論斷。

依上訴人之供述，與販賣毒品者對外透過價差、量差或純度等方式牟利等項，說明上訴人就附表一所示之各次販毒犯行，何以具備營利之意圖，分別基於販賣第一級與第二級毒品之犯意，以如附表一所載方式、價格販賣海洛因、甲基安非他命，及如何以附表二編號1 所示方式無償提供海洛因與蔡惠卿而轉讓第一級毒品之犯罪事實。

並就王健元、蔣惠芳、蔡惠卿、曾彥端、周俊雄所述與上訴人依交易習慣透過電話、通訊軟體以暗語聯絡後而為交毒取款過程，如何與上訴人自白相合等節，足認其自白與事實相符。

凡此，概屬原審採證認事職權之適法行使，所為論斷說明，並不違背經驗法則、論理法則。

又同一證人前後證述情節彼此不能相容，則採信其部分證言時，自已排除其他不相容部分之證詞，此為法院取捨證據法理上之當然結果，原判決既已採納蔡惠卿、曾彥端、周俊雄所述與事實相符不利於上訴人之證言，自已不採其等所為其他不相容之證言，此為採證之當然結果，縱未逐一論列各陳述相異細節之取捨情形，仍於結果無影響，尚無違法可言。

再原判決綜合上訴人自白及購毒者供述，與卷內相關事證，已足認上訴人於附表一編號5、編號7、8及編號9、10所示時、地，分別販賣海洛因予王健元、蔣惠芳、蔡惠卿、周俊雄及曾彥端之各犯行明確，且上訴人及其原審辯護人於原審審理期日亦表示別無證據請求調查，則原審未傳喚王健元、蔣惠芳、蔡惠卿、周俊雄、曾彥端作證，並無應調查之證據未予調查之違法。

上訴意旨擷取王健元、蔡惠卿、周俊雄、曾彥端之部分證詞，或執與上開販毒無關之購毒者內部出資、對上訴人有無其他債務等枝節事項為有利於己之主張，並非適法之上訴第三審理由。

四、原判決對於上訴人所指毒品來源即綽號「樂咖」（張建華）、「大頭祺」（張世奇）部分，根據證人周龍慶（承辦員警）之證述，臺灣臺中地方檢察署、臺中市政府警察局函文等相關證據，敘明檢、警未因上訴人供述而查獲毒品上游，何以非屬供出前揭販賣、轉讓毒品之來源，無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑之認定，詳為闡述，說明其論據，且上訴人與其原審辯護人於原審審判期日陳明別無其他證據聲請調查，原判決依法踐行調查證據程序後，未就附表一及附表二編號1 所示各次販賣及轉讓毒品部分，依上開規定減輕或免除其刑，自無違誤。

上訴意旨漫言原審未詳加探究調查指認筆錄及追查情形，乃就該同一事項之證據取捨與法律適用，持不同見解任意爭執，尚非適法之上訴第三審理由。

五、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。

原判決具體審酌刑法第57條科刑等相關一切情狀，以第一審判決關於上訴人所為附表一所示各次販賣毒品部分何以不適用刑法第59條規定酌減之理由，認所量處上揭各罪刑，並無不合，而予維持，既係合法行使其量刑裁量權，於客觀上未逾越法定刑度，無悖於前述量刑原則，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之違法情形。

而「司法院毒品案件量刑資訊系統」之資料，僅係量刑之參考，因個案情節不同，尚難執為指摘原判決違法之論據。

上訴意旨徒以未依上開量刑資訊系統量刑，有違公平及比例原則，或未依刑法第59條酌減、本件量刑過重等語，係就原審裁量職權之合法行使及原判決已說明之事項，以自己之說詞、持不同之評價，而為指摘，均非上訴第三審之適法理由。

六、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力及量刑之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

另上訴人行為後，毒品危害防制條例業於109年1月15日修正公布，於同年7月15日施行，其中第4條第1項之規定，提高得併科罰金數額，且同條第2項提高其最低法定刑及得併科罰金之數額，同條例第17條第2項偵審中自白減輕其刑之規定，修正後明文限制於偵查及歷次審判中均自白者，始可減輕其刑，經比較新舊法結果，修正後之規定並未較有利於上訴人，仍應適用修正前之規定。

原判決未及比較適用，於結果並無影響，附此說明。

又關於施用第二級毒品及持有第二級毒品部分，業經原審判刑確定並移送執行。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第398條第1、2款、第395條前段、第387條、第303條第1款，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 9 月 15 日
刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 何 信 慶
法 官 朱 瑞 娟
法 官 劉 興 浪
法 官 高 玉 舜
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 9 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。