最高法院刑事-TPSM,109,台上,58,20200115,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第58號
上 訴 人 黃旻浩




上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年1月16日第二審判決（106年度上訴字第1123號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署105年度偵字第1378、1816、4078號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人黃旻浩有其事實欄一（即原判決附表〈下稱附表〉一編號1 至5）所載販賣第二級毒品甲基安非他命共5次犯行，及事實欄二所載轉讓禁藥甲基安非他命1 次犯行，因而撤銷第一審關於販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品5 罪刑；

及維持第一審關於轉讓禁藥部分之科刑判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，並定其應執行之刑，已詳敘其所憑證據及認定之理由。

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略稱：上訴人販賣毒品5 次犯行，手法相同，時間接近，且購毒者本身即有施用毒品犯行，所生危害並非重大，原審未適用刑法第59條予以酌減其刑，尚有未合。

又上訴人轉讓禁藥，係因施用毒品者之索取而被動給予，且轉讓毒品數量甚微，原判決量處有期徒刑7 月，尚嫌過重。

另原判決合併定其應執行有期徒刑6年，並未審酌其僅販賣毒品5次、對象僅3 人，交易金額不多，並非藉機牟取暴利等情節，定刑過重而有可議云云。

四、刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟未逾越法定刑度或濫用其職權，即不得遽指為違法。

原判決以上訴人之責任為基礎，審酌上訴人轉讓禁藥僅有1 次、數量不多、已坦承犯行，犯後態度尚佳及其家庭、智識程度等一切情狀，認第一審判決關於此部分所為刑之量定，並無不合，予以維持，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。

復審酌上訴人販賣毒品之次數、時間間隔及犯罪類型等情狀，而定其應執行刑為有期徒刑6 年。

原判決已詳為敘明其量刑審酌之理由，既未逾越法定刑範圍，又無濫用裁量權情事，自不得任意指為違法。

且適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，原審未依該規定減輕其刑，自無違法可言，不得據為上訴第三審之理由。

上訴人所犯販賣第二級毒品罪，原判決業依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，已無情輕法重而足以引起一般同情之可堪憫恕情形，原審未適用刑法第59條規定酌減其刑，亦不生違背法令之問題。

五、上訴意旨係就原審量刑職權之適法行使及原判決已說明之事項，任意指摘為違法，難認係合法之第三審上訴理由。

應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 1 月 15 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 何 菁 莪
法官 梁 宏 哲
法官 蔡 廣 昇
法官 江 翠 萍
法官 林 英 志
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 2 月 3 日