最高法院刑事-TPSM,109,台上,5905,20210204,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第5905號
上 訴 人 邱○慶
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華
民國109 年1 月8 日第二審判決（108 年度侵上訴字第20號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署107 年度偵字第1714號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人邱Ｏ慶（完整名字詳卷）明知其友人之女兒即平時稱呼其「爸爸」、「乾爸」之Ａ女（民國96年6 月生，姓名年籍詳卷），於本件案發當時係未滿12歲之兒童，且為心智發展遲緩之輕度智能障礙者，卻有如其事實欄所載利用Ａ女因輕度智能障礙而不知抗拒之際，以其手指插入Ａ女陰道之方式，對Ａ女為性交1 次之犯行，因而維持第一審論上訴人以成年人故意對兒童犯乘機性交罪，處有期徒刑4 年6 月之判決，而駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由。

對於上訴人否認有對Ａ女乘機性交暨其所辯，何以係卸責之詞而均不足以採信，以及檢察官上訴指摘原判決對上訴人量刑過輕，何以亦無可取，亦在理由內詳加指駁及說明。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：證人即Ａ女之母親Ａ母、Ａ女之胞姊Ｃ女、Ａ女之表姊Ｄ女（以上3 人之姓名均詳卷），及許敏愉等人於偵查中或第一審審理時所為不利於伊之證詞，均係聽聞自Ａ女所述，並非其等親自見聞之事實，而屬傳聞證詞，均不得作為伊犯罪之證據。

又本件案發前後，未見Ａ女有畏懼伊或排斥與伊相處等情事，而Ａ女平日亦有誇大陳述或憑空幻想之情形，則其所為不利於伊之指證，是否可信，亦非無疑。

原審未採行嚴格證據法則，釐清Ａ女所為不利於伊指證之真偽，亦未調查有無其他補強證據，足以佐證Ａ女指證之憑信性，僅憑Ａ女於偵查中及第一審審理時所為不利於伊之指證，遽認伊有對Ａ女為本件被訴乘機性交之犯行，顯有不當云云。

三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

原判決依憑Ａ女所為不利於上訴人之指證，以及證人Ａ母、Ｃ女及Ｄ女於偵查中或第一審審理時所為Ａ女向其等陳述遭上訴人性侵害時，其3 人親眼目睹Ａ女有難過、委屈，或呈現噁心等神色之證述內容，以及Ａ母於第一審審理時證稱：上訴人經常到家裡聊天，並在Ａ女要睡覺時單獨到Ａ女房間，伊看過上訴人幫Ａ女抓背部及臀部；

本案發生後，伊曾以LINE通訊軟體向上訴人傳訊請其不要再去Ａ女房間等語，以及卷附Ａ母與上訴人間之LINE通訊軟體對話內容等相關證據資料，再參酌上訴人坦承其與Ａ女平時相處狀況甚佳，互動頻繁，且曾單獨在Ａ女房間幫Ａ女抓癢等情，以及Ａ母於107 年2 月27日下午4 時20分許以LINE通訊軟體向上訴人稱：「呃…想跟你說，以後不要再去００（Ａ女名字，下同）房間可以嗎？由我這媽媽看管就好，謝謝你對００的疼愛對她的好，不過還是希望謹於單純，希望你能了解」等語，以上訴人與Ａ女及Ａ女父母關係良好，又為Ａ女之乾爸，並對Ａ女疼愛有加，衡諸常情，在接獲Ａ母上開要求其不要再到Ａ女房間，且特別提到希望上訴人對Ａ女的好僅止於「單純」之暗示訊息時，理當向Ａ母問明原委，然上訴人於同日下午4 時39分僅回覆：「好」等語，並未向Ａ母問明原因，顯與常理有悖。

原審依上開卷證資料，綜合判斷，因認Ａ女所為不利於上訴人之指證為可信，而採為上訴人犯罪之證據，據以認定上訴人有本件被訴對Ａ女乘機性交之犯行，並非單憑Ａ女之證述，作為上訴人犯罪之唯一證據，已於其理由內剖析論述綦詳（見原判決第2 頁倒數第9 行至第6 頁倒數第8 行）。

核其所為之論斷，俱與經驗及論理法則無違。

況Ａ母、Ｃ女及Ｄ女所述關於其等親眼目睹Ａ女在陳述其遭上訴人性侵害時有難過、委屈或表現出噁心等神情之證詞，以及Ａ母以LINE通訊軟體與上訴人傳訊之內容及經過情形，均非該等證人聽聞自Ａ女陳述之傳聞證詞，而係依其等親自見聞所為之證述，且均與上訴人有無對Ａ女為本件被訴乘機性交犯行之待證事實具有重要關聯性，原判決因而採為Ａ女指證憑信性之補強佐證，於法亦無不合。

上訴人上訴意旨置原判決上開明確之論斷於不顧，徒憑己見，任意指摘原審採證認事不當，復謂原審未調查其他補強證據，僅憑Ａ女片面之指證，遽認其有本件對Ａ女為乘機性交犯行為不當云云，依上述說明，要非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。

綜上，本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭執，並就其有無本件被訴對Ａ女乘機性交之單純事實，再事爭辯，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 2 月 4 日
刑事第二庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 沈 揚 仁
法 官 王 敏 慧
法 官 蔡 憲 德
法 官 林 靜 芬
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 2 月 5 日