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最高法院刑事判決 109年度台上字第60號
上 訴 人 黃耀東
蘇秀蘭
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108 年1 月22日第二審判決（107 年度上訴字第1235號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106 年度偵字第11874 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人黃耀東、蘇秀蘭上訴意旨略稱：㈠黃耀東部分：⒈販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命部分：毒品危害防制條例第17條第2項之主要立法目的，非為節省司法資源。
原審考量節省司法資源之情形，而為量刑，有濫用裁量權之違法。
且未說明倘其於第一審即坦承犯行，而非至原審始坦承犯行，所節省之司法資源若干？何以刑度僅較第一審減少約20% ？亦有判決不載理由之違法。
⒉持有第一級毒品純質淨重10公克以上部分：原判決於科刑時審酌其前科紀錄，謂其於案發前，曾因販毒經法院判處罪刑，足見其素行不佳，有違重複評價禁止原則。
⒊其年過半百，非青壯之人，原審猶定應執行有期徒刑16年，待執行完畢，其僅剩9 年平均餘命。
執行刑之量定，自有違比例、罪刑相當原則。
㈡蘇秀蘭部分：⒈證人林啟生於警詢時、偵查中證稱分別於民國106 年9 月15日晚間11時許、9 月16日凌晨2 時許，購買甲基安非他命、海洛因。
且林啟生持用之行動電話LINE通訊軟體（下稱LINE）帳號名稱「調皮王妃」於同年9 月16日凌晨1時56分，傳送「我好了現在過去那」訊息給林啟生，斯時雙方尚未碰面交易，其不可能於凌晨1 時30分即販毒給林啟生。
又其於同年9 月16日凌晨3 時7 分在國道1 號公路上之事實，亦不足以推論其係於同日凌晨3 時許販賣海洛因給林啟生。
原判決僅憑臆測即認定其分別於同年9 月16日凌晨1 時30分許、3 時許，販賣甲基安非他命、海洛因給林啟生，有證據上理由矛盾之違法。
⒉林啟生於106 年9 月18日警詢時並未提及同年9 月15日晚間11時許購買甲基安非他命1 兩之事，且卷附「遠東電收股份有限公司2017年9 月1 日至2017年9 月30日車輛通行明細」顯示，其停留高雄地區之時間，係自同年9 月16日凌晨1 時27分後至3 時7 分前。
林啟生卻虛構於同年9 月15日晚間11時許在高雄市楠梓區購買甲基安非他命情節，復於第一審證稱警詢時、偵查中之指證均不實。
林啟生之證詞前後矛盾不一，有明顯瑕疵。
參以林啟生涉犯販賣第一級、第二級毒品未遂罪，為獲減刑，自有可能虛偽供述其為毒品上游。
又林啟生為警查獲後迄第一審到庭證述前均在押，並無機會與其勾串，亦無可能甘冒被追訴偽證罪之風險，於第一審故為迴護蘇秀蘭。
原審遽採林啟生於警詢時、偵查中之證述，未採納林啟生於第一審之證述，採證認事顯有違誤。
⒊其雖於檢察官聲請法院羈押訊問時供稱：「承認，過程跟林啟生說的一樣。」
並自白與黃耀東共同使用LINE帳號名稱「調皮王妃」交易毒品。
惟當時受恐慌症影響，僅被動承認法官訊問之內容。
又林啟生於警詢時、偵查中關於購買甲基安非他命時間之證述不實，且其於警詢時及黃耀東於偵查中同供稱LINE帳號名稱「調皮王妃」是由黃耀東使用，LINE帳號名稱「調皮王妃」亦曾傳送自己試吃毒品及望「兄」儘量幫「弟」之訊息給林啟生，而卷附臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室之濫用藥物檢驗報告，顯示其未施用毒品，林啟生於第一審復證稱：黃耀東都叫我「兄」等語。
可見是黃耀東以LINE帳號名稱「調皮王妃」與林啟生對話，其自白與事實不符。
卷附LINE帳號名稱「調皮王妃」與黃耀東之LINE對話內容，復不足以佐證林啟生關於其在車上交付毒品、收取價金指證之真實性。
本件既乏補強證據，佐證其於檢察官聲請法院羈押訊問時自白之真實性。
原審逕認其自白與事實相符，有違證據法則。
三、惟查原判決撤銷第一審關於黃耀東販賣第二級、第一級毒品部分之科刑判決，改判仍論處黃耀東如原判決附表一（下稱附表一）編號1 、2 所示販賣第二級、第一級毒品均累犯各罪刑（均處有期徒刑）及沒收等。
又維持第一審論處黃耀東如附表一編號3 所示持有第一級毒品純質淨重10公克以上、蘇秀蘭如附表一編號1 、2 所示販賣第二級、第一級毒品各罪刑（黃耀東為累犯，蘇秀蘭均處有期徒刑）及沒收（銷燬）等之判決，駁回其等在第二審之上訴。
已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。
並對如何認定：黃耀東（於偵查中、原審）、蘇秀蘭（於檢察官聲請法院羈押訊問時）之自白，均與事實相符，堪以採信；
證人林啟生於警詢時、偵查中及第一審之指證，何者可採，何者不可採；
黃耀東、蘇秀蘭均有使用LINE帳號名稱「調皮王妃」與林啟生聯繫；
其等分別於106 年9 月16日凌晨1 時30分許、3 時許，販賣甲基安非他命、海洛因給林啟生；
其等就販賣第二級、第一級毒品部分，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯；
林啟生並無為獲取減刑利益，而誣指蘇秀蘭為毒品上游之必要；
蘇秀蘭所提患有恐慌症之診斷證明書，不足為有利於其之認定；
蘇秀蘭否認犯罪之辯解，不足採信；
均已依據卷內資料予以指駁及說明。
從形式上觀察，除下述誤認林啟生購得甲基安非他命之時間（應為106 年9 月16日凌晨1 時56分後某時）外，原判決並無任何違背法令之處。
四、原判決係綜合判斷蘇秀蘭（於檢察官聲請法院羈押訊問時）、黃耀東（於偵查中、原審）之自白、林啟生於警詢時、偵查中之證述、林啟生持用之行動電話LINE帳號名稱「調皮王妃」與林啟生之通話內容翻拍照片、林啟生購得之海洛因及甲基安非他命、法務部調查局濫用藥物實驗室106 年12月13日鑑定書、高雄市立凱旋醫院106 年12月11日濫用藥物成品檢驗鑑定書、蘇秀蘭於106 年9 月16日凌晨1 時33分至35分間在楠梓區興楠路全家便利商店提款之照片、「遠通電收股份有限公司2017年9 月1 日至2017年9 月30日車輛通行明細」（顯示黃耀東駕駛之小客車，於106 年9 月16日凌晨1 時27分南下通行至國道1 號352.5 公里處，從楠梓下交流道，再於同日凌晨3 時7 分北上通行至國道1 號352.5 公里處）等證據，而非僅憑蘇秀蘭、黃耀東之自白，即認定黃耀東、蘇秀蘭均有使用LINE帳號名稱「調皮王妃」與林啟生聯繫，其等共同於106 年9 月16日凌晨先後販賣甲基安非他命、海洛因給林啟生，並無上訴意旨所指違法情形。
五、觀諸卷附林啟生持用之行動電話LINE帳號名稱「調皮王妃」與林啟生通話內容之翻拍照片（見警卷第28頁），林啟生於106 年9 月16日凌晨1 時34分通知LINE帳號名稱「調皮王妃」：「我到了而今天是星期五擴大臨檢，豆漿那邊不理想…右轉進來就看到我車在此等OK」。
LINE帳號名稱「調皮王妃」分別於凌晨1 時35分、43分回覆：「我在稻江這邊領錢等一下」、「我在大社再等一下最好是找一個地方公道伯也還沒用好」。
林啟生於凌晨1 時53分應允後，LINE帳號名稱「調皮王妃」於凌晨1 時56分告以：「我好了現在過去那」。
足見林啟生於凌晨1 時56分後某時始與黃耀東、蘇秀蘭見面交易，原審認定林啟生係於凌晨1 時30分向黃耀東、蘇秀蘭購得甲基安非他命，與卷證資料不符。
然此項瑕疵，並無礙於其等共同販賣甲基安非他命事實之同一性，於判決無影響，自不得執為適法上訴第三審之理由。
六、即使LINE帳號名稱「調皮王妃」曾傳送自己試吃毒品及望「兄」儘量幫「弟」之訊息給林啟生，而蘇秀蘭為警採集尿液檢驗結果，呈毒品陰性反應，林啟生於第一審復證稱：黃耀東都叫我「兄」等語，亦僅能證明黃耀東有以LINE帳號名稱「調皮王妃」與林啟生對話，並不足以證明蘇秀蘭未與黃耀東共同使用LINE帳號名稱「調皮王妃」，亦未參與黃耀東販毒犯行，自不足為有利於蘇秀蘭之認定。
七、刑及執行刑之量定，同屬事實審法院得依職權裁量之事項。又刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」，當包括行為人之前科紀錄及品格。
又被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為「犯罪後之態度」是否予以刑度減讓之考量因子。
原判決已敘明黃耀東持有第一級毒品純質淨重10公克以上部分，第一審判決以其之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列事項（含其曾因販毒經法院判處罪刑《尚未確定》，足見其素行不佳之「犯罪行為人之品性」）而為量刑，並無不當，予以維持，並就黃耀東販賣第二級、第一級毒品部分，斟酌刑法第57條各款所列事項（含其未於第一審坦承犯行，於原審始坦承犯行之「犯罪後之態度」）而為量刑，及依刑法第51條第5款規定，定其應執行有期徒刑16年。
既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之情形，屬裁量職權之適法行使，尚難指為違法。
八、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，僅憑己見，或為事實上之爭辯，或對原審採證認事、其他裁量之職權行使及於判決無影響之事項，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。
其等上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 1 月 15 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 洪 兆 隆
法官 吳 冠 霆
法官 楊 智 勝
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 1 月 17 日
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