最高法院刑事-TPSM,109,台上,746,20200520,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第746號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官蘇佩鈺
上 訴 人 鍾茂松
即 被 告
選任辯護人 王子文律師
陳恒寬律師
阮宥橙律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108年12月10日第二審更審判決（108年度上更一字第29號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署104 年度偵字第4772號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於其附表編號1至8所示不違背職務收受賄賂部分撤銷，發回臺灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回部分

一、本件原判決撤銷第一審判決附表編號2至9所示之不當科刑判決，改判仍論處上訴人即被告鍾茂松犯如原判決附表（下稱附表）編號1至8所示之不違背職務收受賄賂8 罪各罪刑併諭知沒收等。

固非無見。

二、惟查：㈠本院前次發回已指明交付賄賂者之指證，非立於客觀見聞一定事實之第三人地位，而與所述賄賂之最終流向利害攸關，即便於對公務員職務上行為行賄不為罪時期，亦有賄款是否從中截留而屬詐欺、侵占或背信等問題，其證言本質上存有較大之虛偽危險性，而不得憑為相對人確有收受賄賂之唯一證據。

為免交付賄賂者圖卸己罪，而攀誣指述，其指述除須無瑕疵外，尚須輔以其供述以外之證據（即所謂獨立證據或實質證據），方得採為相對人確有收受賄賂之依據。

㈡附表編號1部分：⒈原判決事實欄二、㈠認定曾文堅為使其女兒之男友李翔霖升任改制後新北市政府環境保護局板橋區清潔隊（下稱板橋清潔隊）正式人員，而於李翔霖民國95年7月16日正式受僱後3日內某日，交付新臺幣（下同）15萬元之賄款予被告。

此部分主要依憑曾文堅之供述及其妻曾黃月娥於偵查中之證述為其依據。

然曾文堅於偵查中證述交付賄賂之時間為95年8、9月間（見偵卷一第40頁背面），並非95年7月16日後3日內某日。

原判決之認定已與卷內證據資料不符，而有證據上理由矛盾之違法。

⒉曾文堅雖另稱交付賄賂給被告請託讓李翔霖升任正式人員一事有告知曾黃月娥（見偵卷一第36頁背面）。

然曾黃月娥於偵查中係證稱曾文堅並沒有提到錢是要給被告，他叫我不要問那麼多（見偵卷一第183頁）。

2人供述並不相符。

曾文堅交付賄賂予被告之指述，顯有瑕疵，而難盡信；

曾黃月娥之證言，亦難憑為曾文堅有交付賄賂予被告之佐證。

㈢附表編號2部分：原判決事實欄二、㈡認定曾文堅為使其子之女友丁美文擔任板橋清潔隊臨時人員，而於丁美文96年8月21日受僱後3日內某日，交付15萬元之賄款予被告。

此部分主要依憑曾文堅之供述及其妻曾黃月娥於偵查中之證述為其依據。

曾文堅雖稱交付賄賂給被告請託讓丁美文擔任臨時人員一事有告知曾黃月娥（見偵卷一第37頁）。

然曾黃月娥係時證稱：96年7 、8 月間，那時丁美文是我兒子曾煥棨的女友，他們交往好幾年，曾文堅說要幫丁美文找工作向我要15萬元，我在家裡交現金給曾文堅（見偵卷一第183 頁）。

就該筆賄賂有無告知曾黃月娥是要交付予被告一事，2 人供述並不相符。

曾文堅交付賄賂予被告之指述，顯有瑕疵，而難盡信；

曾黃月娥之證言，亦難憑為曾文堅有交付賄賂予被告之佐證。

㈣附表編號3部分：原判決事實欄二、㈢認定曾文堅為使盧煜霖進入板橋清潔隊擔任臨時人員，在盧煜霖99年9月15日到職後3日內某日，交付賄賂40萬元予被告。

此部分主要是依憑曾文堅、曾黃月娥、鄭如伶、盧煜霖之供述。

然：⒈曾文堅於偵查中係稱：在盧煜霖到職「3 天後」將現金放在紙袋交給被告（見偵卷一第37、41頁背面）；

於第一審審理中則僅稱與被告講好盧煜霖是40萬元，未證述是於何時交付賄賂予被告（見第一審卷一第242 頁）。

則原判決認定曾文堅係於盧煜霖到職後「3 日內」某日交付賄賂予被告，與卷內證據資料不符，而有證據上理由矛盾之違法。

⒉關於曾文堅交付賄賂給被告以幫助盧煜霖任板橋清潔隊臨時人員之原因，曾文堅於偵查中係稱：鄭如伶曾經借四、五百萬元給曾黃月娥，沒有要利息，一直想還鄭如伶人情；

借錢沒有借據，已經還清（見偵卷一第37、41頁背面、第38頁正面）。

然鄭如伶於偵查中係稱：「（問：你之前有借錢給曾文堅及他太太？）沒有，是因為我娘家賣土地給遠雄，賣了750 萬，我將我的存摺及印章拿給曾文堅的太太，我真的不知道那本存摺裡有多少錢，存摺現在還在曾文堅那邊」（見偵卷一第50頁背面），僅證述有將存摺、印章放置於曾黃月娥處，未證述有借錢給曾黃月娥。

原審未調查所稱將存摺、印章放置曾黃月娥處係何意，即逕認鄭如伶與曾文堅所述吻合，不無疑義。

⒊關於交付現金給被告，請託讓盧煜霖擔任臨時人員的事，何人知道一節，曾文堅於偵查中係稱：「只有告訴曾黃月娥，鄭如伶、盧煜霖都不知道」（見偵卷一第38頁正面）。

然曾黃月娥於偵查中就曾文堅向其拿錢後要交付何人一節，係稱曾文堅要拿錢時有問他為何進清潔隊要錢，他說女孩子不要問那麼多，我不知道他要拿錢給誰（見偵卷一第183 頁正面）。

參以曾文堅於第一審審理中又改稱「把家中40萬元交給被告，讓盧煜霖擔任清潔隊臨時人員，這件事情除了我之外，沒有人知道。」

（見第一審卷一第257 頁）。

則曾文堅指稱交付賄賂予被告，有告訴曾黃月娥一節，除與曾黃月娥所述不知道曾文堅向其拿錢要交付何人之證述相違；

其自己所述亦前後矛盾。

㈤附表編號4部分：原判決事實欄二、㈣認定高建松向曾文堅表示願意花錢疏通進入板橋清潔隊任臨時人員，曾文堅告以行賄行情為30萬元，高建松於95年7 月間某日至曾文堅住處交付30萬元予曾文堅，曾文堅於同年月某日交付被告。

高建松果於95年8 月16日順利任臨時人員等。

此部分主要是依憑曾文堅及高建松之供述。

然：⒈關於交付賄賂予被告之時間、賄賂金額何人告知等部分：曾文堅於法務部調查局北部地區機動工作站調查詢問（下稱調詢）時係稱：95年8 月間，我告訴高建松清潔隊要招臨時人員，高建松就去應徵，錄取之後，高建松拿水果禮盒及裝有30萬元之紙袋給我，我就知道意思了，我拿30萬元交給被告；

「（問：高建松如何知悉要拿30萬元跟水果禮盒給被告？）高建松跟他太太有去打聽行情是多少」（見偵卷一第31頁）。

於偵查中係稱：其於95年8 月間聽到有招聘隊員風聲，就告訴高建松，我有跟他說當時行情是30萬元，高建松後來就拿錢到家裡給他，他才拿給被告（見偵卷一第38頁、第42頁正面）。

於第一審中稱：「（問：請你向被告詢問欲進入清潔隊之人，是否會將錢先交給你？）進去當隊員之後3天交錢給我，我再交給被告，事前交錢的很少」（見第一審卷一第238 頁）。

就交付賄賂予被告之時間，曾文堅未曾稱是在95年7月間交付，而稱是在95年8月間，且是在高建松錄取之後或進去當隊員之後3 天始交付。

則原判決認定曾文堅在高建松95年8月16日錄取前之95年7月間交付賄賂予被告，即與卷內證據資料不符。

又關於30萬元數額何人告知一節，曾文堅之供述，亦前後矛盾，顯有瑕疵。

⒉關於曾文堅有無交付30萬元予被告部分：高建松於偵查中係稱其先交錢給曾文堅，1 個月後接獲曾文堅的面試通知，曾文堅沒有說30萬元要如何處理，不清楚這個錢交給誰（見偵卷一第75頁背面、第76頁正面）。

足見高建松之證言，並不足以佐證曾文堅有交付30萬元予被告。

㈥附表編號5部分：原判決事實欄二、㈤認定彭源生向曾文堅請託幫忙女友李秀蘭升任板橋清潔隊正式人員，彭源生告知李秀蘭行賄行情為35萬元。

李秀蘭於96年8 月接獲面試通知後，與彭源生聯繫交付賄款事宜，於同年月14日在新北市板橋區大觀路榮民之家對面公園交付35萬元予彭源生，彭源生留用其中5 萬元後，交付30萬元予曾文堅。

曾文堅於96年8 月間某日轉交予被告，李秀蘭果於96年8 月16日順利升任正式人員。

此部分主要是依憑曾文堅、李秀蘭之供述。

然：⒈關於李秀蘭交付35萬元賄賂予彭源生時，曾文堅有無在場部分：曾文堅於偵查中係稱：其騎摩托車載彭源生去，彭源生跑去巷子裡面跟李秀蘭會合拿錢，其那時車停在大觀路馬路上，看不到彭源生跟李秀蘭（見偵卷一第38、42頁背面）。

於第一審稱：有一次彭源生叫我載他到農民（榮民）之家那邊說要拿錢，彭源生跟李秀蘭在對面拿錢，我在樹的旁邊（見第一審卷一第243 頁）。

而李秀蘭於偵查中則稱：交錢予彭源生，是約在大觀路的小公園，除彭源生之外，還有曾文堅一起過來，他們是騎摩托車來（見偵卷一第85頁背面）。

足見曾文堅之供述前後不一，並與李秀蘭之供述不符，而有明顯瑕疵。

⒉關於曾文堅有無交付30萬元予被告部分：李秀蘭於偵查中係稱：「（問：彭源生有跟你講過他打點或幫忙處理要找誰幫忙或找誰打點？）他沒有說。

…他有提到說錢是交給曾文堅」（見偵卷一第86頁正面）。

足見李秀蘭之證言，僅得佐證曾文堅有自彭源生處拿取至少30萬元之金錢，並不足以佐證曾文堅有交付30萬元予被告。

㈦附表編號6部分：原判決事實欄二、㈥認定：臨時人員吳春金透過曾文堅之親戚介紹，詢問曾文堅可否居中打點，協助升任正式人員。

曾文堅告以行情價為40萬元，吳春金同意後於97年4月7日交付40萬元予曾文堅。

因97年間無辦理臨時遞補正式之遴選，至98年2月2日吳春金始升任正式人員，曾文堅於吳春金升任後3 天內交付40萬元予被告收受。

此部分主要是依憑曾文堅、吳春金之供述。

然：⒈就交付賄賂予被告之時間部分：曾文堅於偵查中稱：「吳春金是在升任之前拿錢給我，等他確實升任了之後3天內我就把錢給被告（見偵卷一第39 、43頁正面）。

然於第一審稱：「吳春金拿錢拿在前面，然後後面才升任正式人員」、「吳春金拿錢給我，我就拿給被告」、「（問：吳春金說是97年4月7日就把錢領給你，你第一時間就交給被告嗎？）是。」

（見第一審卷一第261 頁）。

曾文堅此部分供述，前後不一，顯有瑕疵。

⒉就吳春金升任正式人員，有無拜託被告一事：曾文堅偵查中稱：「當時吳春金快要退休，希望能升正式人員好多拿一點退休金，要我去向被告拜託。

我…告訴被告，被告當場答應，我就回去直接告訴吳春金被告已經答應」（見偵卷一第39、43頁正面）。

然吳春金於偵查中係稱：「他（朋友）只有說可以請曾文堅幫忙，沒有說細節」、「我就是拜託曾文堅幫我成為正式隊員，曾文堅就說他不敢掛保證，要看情況。

…曾文堅表示願意幫忙，但要我給他40萬元來處理，他會去試試看，如果沒有成會退給我」（見偵卷一第120頁背面、第121頁正面）；

於第一審稱：「（問：你的朋友有沒有說過可以透過被告幫忙這件事情？）沒有」、「（問：你升任正式隊員的事情，你是否有找過被告談？）沒有談」、「（問：…曾文堅當時有無說要怎麼樣幫忙？）他沒有講要怎麼樣幫忙。」

、「（問：當時曾文堅有無說這40萬元要交給誰？）沒有」、「（問：曾文堅有無說這40萬元要打點其他人？）沒有」（見第一審卷一第481、482頁）。

就吳春金升任正式人員，有無拜託被告一事，吳春金與曾文堅之證述，顯然不同，曾文堅之證述，是否與事實相符，容有疑義。

又依吳春金所述，其請託對象是曾文堅不是被告，所知之全部過程，沒有被告的角色，自無法以吳春金之證言，佐證曾文堅確有交付賄賂予被告之指述與事實相符。

㈧附表編號7部分：原判決事實欄二、㈦認定：吳錦煌為協助繼子謝東翰任板橋清潔隊臨時人員，於97年8、9月間告知被告謂：曾文堅欠其50萬元未還，暗示被告可向曾文堅索討此欠款，作為謝東翰任臨時人員之賄款。

謝東翰果於98年6月1日經專案方式得任臨時人員。

曾文堅於謝東翰到職後3 天內接到被告電話，要求曾文堅將積欠吳錦煌之50萬元欠款直接交付被告，曾文堅因而交付該款予被告以為賄款。

此部分主要是依憑曾文堅、吳錦煌之供述。

然：⒈就該50萬元是曾文堅自己拿給被告或被告向曾文堅拿取部分：曾文堅於偵查中稱：「吳錦煌在沒有事先告訴我的情況下，先跑去告訴被告有關謝東翰要進去當約聘隊員的事，等到謝東翰到職之後3 天左右，被告打行動電話給我，要求我把積欠吳錦煌的50萬元交給他，我心裡想說有可能是吳錦煌要處理謝東翰的事情，所以『當天我就準備現金50萬元，拿到被告辦公室交給被告』。」

（見偵卷一第37、41頁背面）。

於第一審稱：「因為我向吳錦煌借50萬元，3 分利，每個月都有利息，我跟吳錦煌是借貸關係，然後後面是隊長（被告）叫我要把吳錦煌那50萬元拿給他，我本來要還錢給吳錦煌還沒有還，『隊長來拿50萬元』。」

（見第一審卷一第244 頁）。

就該50萬元是曾文堅自己拿給被告或被告向曾文堅拿取部分，其供述前後矛盾，顯有瑕疵。

⒉就有無先還款、何人主動提及50萬元是交付予被告之賄款、交付款項之時間部分：①依曾文堅於偵查中所述，在板橋區華東路上辦公室旁邊花園，吳錦煌跑來向其表示該50萬元是為了要讓謝東翰任板橋清潔隊之臨時人員，才給被告（見偵卷一第41頁背面）。

然吳錦煌於偵查中則表示在華東路辦公室旁邊花園，曾文堅就欠款部分只還15萬元，少給50萬元，其說數目不對，曾文堅說剩下的50萬元去找被告拿，我聽到後就沒有再問（見偵卷一第143頁）。

2人就當日見面時，曾文堅有無先還款15萬元；

且究竟何人主動提及50萬元係交付予被告之賄款等重要事項，供述明顯有異。

②依曾文堅偵查中所述，本件是謝東翰到職（98年6月1日）後3天左右，被告打電話向其要求交付吳錦煌之50萬元欠款（見偵卷一第41頁背面）。

然依吳錦煌所述，其是在97年8 、9 月間，向曾文堅要求還欠款65萬元，當天曾文堅只還了15萬元，50萬元則未還（見偵卷一第200-202頁）。

2人就交付款項時間此一重要事項，亦存有極大差異。

③吳錦煌與曾文堅之供述存有明顯瑕疵，無從以吳錦煌之供述佐證曾文堅之指述與事實相符。

㈨附表編號8部分：原判決事實欄二、㈧認定：臨時人員林佑為求升任正式人員，於98年間，透過吳尚益向曾文堅表示願意行賄換取升任正式人員，曾文堅即轉達被告，經被告應允。

99年8 、9 月間開始辦理遴選遞補，曾文堅於透過吳尚益告知林佑已有缺額，且行賄行情為50萬元。

林佑並給付30萬元予吳尚益轉交曾文堅。

林佑於99年9月15日升任正式人員後，將所餘20 萬元交予吳尚益轉交曾文堅；

曾文堅截留其中10萬元，轉交被告40萬元，以為林佑升任之對價等。

此部分主要是依憑曾文堅、林佑、吳尚益之供述。

然：⒈林佑於偵查中係稱：其向吳尚益講想成為正式人員，吳尚益說他看看，不敢一下答應我，後來有說要50萬元，沒有問他要透過何人去處理，2筆錢都是交給吳尚益（見偵卷一第102-104頁）。

僅能證明其有透過吳尚益欲行賄他人，無從證明有將賄賂交予被告。

⒉吳尚益於偵查中稱：林佑請其幫忙看有無方法，後來跟外面的人打聽，才知道曾文堅可以處理這方面的事情。

去找曾文堅問，他說可以，但是要錢，要50萬去打點；

林佑交付的50萬元，都是收到當天拿給曾文堅，曾文堅沒有說錢交給何人，他說他會處理（見偵查卷一第112、113頁）。

至多僅能證明吳尚益有將賄賂交給曾文堅，無從以之證明有將賄賂交予被告。

三、綜上所述，本件就原判決附表編號1至8所示不違背職務收受賄賂8 罪，被告有無與曾文堅達成就職務上行為期約賄賂，進而收受賄賂等情，除曾文堅有瑕疵之單一指述外，是否有其他證據足以佐證，原審未予調查釐清，遽論被告犯上開罪，尚嫌速斷，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

上訴意旨指摘原判決不當為有理由。

應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回部分

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、附表編號9、10部分：㈠被告上訴意旨略以：⒈交付賄賂者之指證與所述賄賂之最終流向利害攸關，即便於對公務員職務上行為行賄不為罪時期，亦有賄款是否從中截留而屬詐欺、侵占或背信等問題。

為免交付賄賂者圖卸己罪，而攀誣指述，其指述除須無瑕疵外，尚須補強證據以擔保其指述內容之真實性，方足採為相對人確有收受賄賂之依據。

本件更一審所新增之證據，均非關於證人許明進、陳朝好證述內容之補強證據，違反嚴格證據法則。

⒉被告就清潔隊員之遴選並無影響力，此觀諸證人江惠貞於原審證述板橋清潔隊臨時隊員遴選及升任正式隊員之過程中，係參考各方人士之建議及推薦，蒐集各方資訊，依循其自己所訂立之原則，並非依憑被告之陳述或意見，被告亦未曾提出任何特定具體建議人選。

可證被告於檢察官起訴書所載之各人事案中，並無任何重要或關鍵作為，以助益或促成各該人事案。

詎原判決對於其何以不足為有利於被告之認定，未說明不予採納之理由，復曲解江惠貞之證詞本旨，遽對被告為有罪之論斷，有判決不備理由及證據理由矛盾之當然違背法令。

⒊基上，附表編號9 張志嘉升任正式隊員部分，遽認被告有收受許明進所交付之賄賂；

附表編號10陳緯杰擔任臨時隊員部分，遽認被告有收受陳朝好之賄賂，均有證據上理由矛盾之違法。

㈡惟查原判決撤銷第一審判決附表編號10、11所示論處被告不違背職務收受賄賂罪之不當科刑判決，改判仍論處如原判決附表編號9、10所示之不違背職務收受賄賂2罪各罪刑並諭知沒收等。

已詳述認定犯罪事實所憑之依據及理由。

並就如何認定：⒈依92年1 月、96年10月改制前之臺北縣板橋市公所分層負責明細表，被告於附表編號9 、10擔任板橋清潔隊隊長期間，就隊員之任免、勞動契約等事項具審核權限而有法定職務，並對職務上行為有期約、收受賄賂之行為。

⒉許明進所述有交付賄賂予被告部分並無瑕疵；

並與張志嘉、謝麗娜、謝敏證述情節、謝麗娜之金融機關帳戶資料相符而得採信。

陳朝好所述就交付賄賂予被告部分為可採且無瑕疵，於第一審否認交付賄賂部分為不可採；

其可採部分並與陳緯杰、程秀鳳證述情節相符而得採信。

均依據卷內資料予以說明。

從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。

㈢被告此部分上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，與首述法定上訴要件不符。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

三、被告被訴90年10月間不違背職務收賄部分：㈠檢察官上訴意旨略稱：⒈曾文堅90年間行賄被告，係不違背職務之行賄行為，無成立對向犯之可能。

從而，原判決認曾文堅證詞係對向犯之一方共同正犯之自白，須有補強證據佐證而為無罪理由，於法有違。

⒉縱認曾文堅證詞須有其他證據予以補強者，然曾文堅所述與曾黃月娥證述曾文堅那時說要幫李翔霖介紹工作，但不知道是要介紹到板橋清潔隊；

曾文堅當時有向其拿錢，但忘了多少錢，只記得拿過2次，第1 次比較少，第2次錢比較多。

及李翔霖證稱：我現在是板橋區公所的清潔隊技工。

於90年10月間擔任板橋區公所清潔隊臨時約聘隊員，因為我90年間沒有工作，女朋友的父親即現在的岳父曾文堅有問我是否要做修車的工作，我答稱好，然後曾文堅就要我寫履歷表，之後去板橋區公所找被告面試，過了就有人通知說可以去上班等。

均大致相符。

李翔霖應徵清潔隊之履歷表上經承辦人載明：「李翔霖先生徵本所臨時人員（清潔隊）隊長鍾茂松託，擬請清潔隊酌處並覆」以觀，更足佐曾文堅所證非虛。

原判決僅以曾文堅未明確證述交付賄款之時間、地點，而不採信其證詞，有判決不適用法則之違法。

⒊原判決就曾文堅行賄被告使李翔霖於95年間升任板橋清潔隊正式人員一案，針對曾文堅證詞交付賄款時間前後不一之處，認其雖就交付賄款之細節記憶模糊，然就交付金額15萬元之基本事實，供述如一而認定被告犯罪。

卻就被告被訴90年間之犯行部分，採行相異見解，有判決理由矛盾之違背法令情事。

⒋就對價關係部分，被告身為清潔隊隊長，依法對於清潔隊內員工工作分配、平時考核、獎懲等事項均無庸上報至首長，即具有直接核定之權力，是其對於清潔隊內之人事管理、資源分配及人力調度等事宜自應遠比首長熟稔。

且從板橋清潔隊僱用李翔霖為臨時人員案簽呈等相關文件觀之，於經時任板橋市長林鴻池於90年9 月13日批核後，未見清潔隊承辦人有任何擬定簽呈及檢具名單陳請由市長遴選之動作，隨即於同年10月1 日起報請僱用李翔霖，且經承辦人余美慧於同年月3日擬定簽呈，會簽被告後，即由市長於同年月5日核准。

是林鴻池因李翔霖為被告所託而逕行批核後，未見清潔隊承辦人有任何擬定簽呈及檢具名單陳請由市長遴選之動作，即報請僱用李翔霖，堪認被告對於本案板橋清潔隊臨時人員之遴選確有極高之影響力。

況如同江惠貞到庭證述其處理原判決附表各案件之遴選過程般，為釐清被告就被訴於90年10月間不違背職務收受賄賂部分對林鴻池之人事任用權有否影響力，亦應傳喚林鴻池到庭作證。

原判決捨此而為，逕就該部分為無罪判決，有應於審判期日調查之證據而未予調查者之違法情事。

㈡惟查原判決撤銷第一審判決附表編號1 所示論處被告不違背職務收受賄賂罪部分之科刑判決，改判諭知無罪。

已詳述認定犯罪事實所憑之依據及憑以認定之理由。

並就如何認定：⒈曾文堅所陳述之內容，需無瑕疵且有補強證據，始得作為被告犯罪之證據。

其就時間、金額均未能明確證稱，地點部分亦與余美慧所述不同，顯有瑕疵，難以採信。

⒉曾黃月娥、李翔霖所述無從補強曾文堅所述之內容。

⒊依余美慧所述，林鴻池擔任板橋市長期間並無遴選板橋清潔隊臨時人員制度，只要有人介紹履歷過來，就會簽送市長室，由林鴻池核示；

此與江惠貞擔任板橋市長後，有遴選板橋清潔隊臨時人員制度之條件不同。

故於90年間，李翔霖之履歷空白處註記為被告所託，仍無從證明被告於林鴻池遴選、聘僱李翔霖為板橋清潔隊臨時人員過程中，有何執行職務行為。

均依據卷內資料予以說明。

從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。

㈢原審雖未傳喚林鴻池到庭作證，然本件檢察官、被告及辯護人均未聲請傳喚（原審卷二第186 頁）。

而林鴻池之供述攸關被告可能成立犯罪，形式上屬不利於其之證據。

由刑事訴訟法第161條第1項，要求檢察官應負舉證責任以說服法院形成有罪之確信心證；

以及公平法院之之立場觀之，若當事人未聲請法院調查證據，則同法第163條第2項但書之依職權調查證據，當限於利益被告之證據，始有其適用。

從而，檢察官既未聲請法院傳喚林鴻池，自不得以法院違背同法第163條第2項之規定，未依職權調查證據，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法，而執為提起第三審上訴之理由。

㈣檢察官之上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭執，與首述法定上訴要件不符。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 20 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 洪 兆 隆
法官 楊 智 勝
法官 吳 冠 霆
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 5 月 25 日