最高法院刑事-TPSM,109,台上,90,20200116,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第90號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官劉翼謀
被 告 蔡玉秀


上列上訴人因被告加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年3月6日第二審判決（107年度上訴字第1054號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第27423號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定被告蔡玉秀有其事實欄所載3 人以上共同詐欺取財之犯行，因而維持第一審論處被告共同加重詐欺罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，並同時諭知附負擔之緩刑。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、檢察官上訴意旨略以：原判決認定被告於民國106年5月間與自稱「蕭瑞明」之成年人及其所屬詐欺集團成員，由被告於106年5月21日、同年月31日接續擔任車手提領詐欺贓款交付集團之人，依其情節，足認其參加3 人以上之詐欺集團，應有106年4月19日修正公布之組織犯罪防制條例之第2、3條之適用。

原判決未適用該條例，僅認以加重詐欺，有判決不適用法則或適用不當之違誤等語。

三、惟查：檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267條規定，其效力固及於全部，然此係指已起訴之部分及未起訴之部分，均應構成犯罪，且有實質上或裁判上一罪關係者而言；

若未經起訴之事實不構成犯罪，即與起訴之事實不生實質上或裁判上一罪之關係，而無起訴之一部效力及於全部可言，法院自不得就未經起訴之事實，併予裁判。

本件依起訴書犯罪事實欄之記載，僅指被告提供其帳戶之存摺、提款卡及密碼予自稱「蕭瑞明」之成年男子，由「蕭瑞明」所屬詐欺集團成員撥打電話佯稱檢察官向被害人林滿足施用詐術，致林滿足陷於錯誤匯款至被告帳戶，再由「蕭瑞明」指示被告接續臨櫃提款予「蕭瑞明」及所屬詐欺集團成員，認被告係犯刑法第339條之4第1項第1款冒用政府機關或公務員名義犯詐欺取財罪，並無一語涉及被告有「參與」犯罪集團。

且組織犯罪防制條例於106年4月19日修正公布，並自同年月21日起生效施行，該條例第2條第1項修正為「本條例所稱犯罪組織，指3 人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織。」

107 年1月3日再將該條項修正為「本條例所稱犯罪組織，指3 人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織。」

而依被告行為時即107 年1月3日修正前之組織犯罪防制條例第2條第1項之規定，可知組織犯罪防制條例所規範之「組織」，係3 人以上，「以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾 5年有期徒刑之罪」，所組成具有「結構性」之組織，且該組織同時亦應具有「持續性」及「牟利性」之性質。

被告本案被訴犯行，被告提領贓款日數僅有2 日，之後即為警查獲，時間短暫，被害人僅有1人，於本案並僅有被告1人為警查獲，有關所稱「蕭瑞明」之真實人別，及其集團本質、運作等實際狀況，均無證據可資調查，亦無證據證明「蕭瑞明」所屬之犯罪集團已存在相當期間，或此後亦將持續存在，即無從認定該犯罪集團係具有「持續性」、「結構性」之組織，而該當於組織犯罪防制條例所稱之「犯罪組織」。

何況，據原判決理由之說明，被告主觀上係基於不確定故意而為（見原判決第11頁倒數第9、10 行），得否逕認被告認知其與共同正犯間共同為詐欺犯行係屬持續性、結構性之犯罪組織，亦非無疑，是依罪證有疑，利歸被告之證據法則，即難對被告論以組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與組織罪，而與起訴之加重詐欺犯行依想像競合犯論以一罪。

原判決雖未敘明被告犯行並不構成參與組織犯罪之理由，然此部分既非起訴之事實，亦未受起訴效力所及，揆諸前開說明，縱未敘明，亦難認係屬違法。

檢察官上訴意旨就與法律適用無相違背之事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 1 月 16 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在
法官 林 海 祥
法官 洪 兆 隆
法官 林 恆 吉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 1 月 20 日