最高法院刑事-TPSM,109,台上,949,20200520,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第949號
上 訴 人 楊于陞



高鏡峰



上 列 一人
選任辯護人 林其鴻律師
上 訴 人 陳約諦



上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108 年10月31日第二審判決（108 年度原上訴字第23號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105 年度偵字第26903 、28889 號，106 年度偵字第4707、4841、5868、6865、16505 、16784 號，106 年度少連偵字第68號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人丙○○有其事實欄（下稱事實欄），與上訴人甲○○、乙○○並有事實欄所載加重詐欺取財各犯行明確，因而撤銷第一審該部分科刑之判決，改判論處丙○○犯如其附表（下稱附表）編號1 至24、29至31所示三人以上共同詐欺取財27（均累犯，其中編號4 、17、31為未遂罪）罪刑，論處甲○○犯同附表編號29、30所示三人以上共同詐欺取財2 （均累犯）罪刑，以及論處陳約締犯同附表編號29至31所示三人以上共同詐欺取財3 罪（其中編號31為未遂罪）刑，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，就丙○○其後否認部分犯行之辯詞認非可採，亦依調查所得證據予以論述，有卷存資料可資覆按。

三、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法之第三審上訴理由。

原判決認定丙○○、甲○○、乙○○（下稱丙○○等3 人）上開相關犯行，係分別綜合其等之自白、相關同案被告莊ＯＯ、盧ＯＯ、賴ＯＯ、楊ＯＯ、林ＯＯ、鄭ＯＯ（均經判處罪刑確定）及甲○○、陳ＯＯ等人供證，附表、所列相關之被害人丁○○等多人證述及通聯紀錄等證據資料，酌以其餘證據資料，暨案內其他證據調查之結果而為論斷，已載認憑為判斷丙○○等3人於各所示時間與所屬詐欺集團成員，依所載手法、分工方式，詐欺丁○○等多人款項，丙○○任集團之領導階層，甲○○、乙○○則為集團取款車手，經集團成員聯繫後，負責收受或轉交被害人款項，所為分別該當刑法第339條之4第1項第2款，或同條第2項規定之加重詐欺取財既、未遂罪構成要件之理由綦詳，復依調查所得，說明丙○○於民國105年3月中旬以後，以及105年12月26日仍擔任詐騙集團核心幹部，與甲○○、乙○○均係以自己犯罪意思，加入詐騙集團而為不同之分工，與其餘集團成員彼此間有犯意聯絡與行為分擔，應成立共同正犯，其審酌之依據及判斷之理由，凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，核其論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，既非僅以丙○○等3人或相關同案被告之自白為論罪之唯一依據，即無所指欠缺補強證據之違法。

而甲○○係本諸自己犯罪意思參與詐欺集團之犯行，縱僅負責居中取、轉送款項，非直接對被害人施以詐術，亦屬與集團其他成員間之行為分擔，無礙須就相關犯罪事實共同負責之認定，論以上揭加重詐欺取財2罪之共同正犯，原判決已為適法之闡述，無丙○○、甲○○所指適用法則不當或理由欠備之違法。

四、行為基於單一犯意，於同時、同地或密切接近之時地實行數行為，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬接續犯，而為包括之一罪。

然若客觀上有先後數行為，主觀上基於一個概括之犯意，逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，縱構成同一之罪名，亦應依數罪併罰之例予以分論併罰。

甲○○所犯加重詐欺取財2 犯行，係在不同時間、地點，侵害不同被害人之財產法益，手段明顯可分，在刑法評價上亦具獨立性，難謂係一個行為之持續動作或想像競合犯之局部重疊行為，原判決因認係基於不同犯意而分別為之，予分論併罰，理由內已論載明白，揆諸上開說明，並無不合。

甲○○上訴意旨徒憑己見，指摘原判決未論以一罪，非適法之第三審上訴理由。

五、刑法第47條第1項規定之累犯，以受徒刑執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。

先前司法實務向例在主文內載明「累犯」字樣，予以表彰論斷。

又依司法院釋字第775 號解釋文意旨，有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符憲法罪刑相當原則、比例原則。

於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。

原判決就丙○○所犯前揭加重詐欺取財各罪，均符合刑法第47條第1項規定要件，應論以累犯，已於理由內認定說明，並審酌丙○○所犯各罪犯罪情節，裁量不予加重其刑，核係依前揭解釋意旨，依個案裁量是否依累犯加重其刑，以避免發生罪刑不相當之情形，與丙○○所為是否符合累犯，核屬二事，乃於主文欄各罪併宣示為累犯，縱屬任意記載事項，不能指為違法，亦與前揭解釋意旨無違，自不得執為第三審上訴之理由。

丙○○上訴意旨徒憑己見，指摘原判決就其所犯各罪，於主文記載「累犯」違背前揭釋字第775 號解釋，要屬誤會，非適法之第三審上訴理由。

六、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，且其執行刑之量定，未違反刑法第51條各款所定之方法或範圍，又無明顯悖於前述量刑原則或整體法律秩序之理念，即不得任意指為違法或不當，以為第三審上訴之理由。

原判決就丙○○等3 人所犯各罪，已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，丙○○、乙○○部分之罪依未遂犯減輕其刑後，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，分別為所示各罪刑之量定，其中丙○○部分，關於「所生危害最高」，僅係就其於本案所犯27罪之被害人不同，受害金額甚鉅等犯罪所生損害為記敘，核其量定之刑罰，與甲○○、乙○○部分，均已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，尤無專以所生之危害為加重丙○○刑罰或客觀上有量刑畸重等違反罪刑相當與公平正義之情形，就丙○○等3 人所定之執行刑非以累加方式，亦給予相當幅度之恤刑，難認有裁量權濫用之違法情形，丙○○、甲○○自不得任意指摘或擷取其中片段執為第三審之上訴理由。

又原判決審酌乙○○科刑情形，本不符合宣告緩刑之要件，已闡述理由明確，未諭知緩刑，並不違法。

七、依上所述，丙○○、甲○○、乙○○之上訴意旨無非係對原判決已說明論駁之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，或單純就前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，且為單純事實之爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其等之上訴為不合法律上之程式，均予以駁回。

又本院為法律審，本件既從程序上駁回乙○○之上訴，其請求本院減輕其刑並宣告緩刑，自無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 20 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 鄧 振 球
法官 吳 進 發
法官 汪 梅 芬
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 5 月 21 日