最高法院刑事-TPSM,109,台上,964,20210219,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第964號
上 訴 人 吳國精


選任辯護人 羅名威律師
陳雲南律師
陳律維律師
上列上訴人因違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年12月18日第二審判決（108 年度金上訴字第31號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署106 年度偵字第8159、9463號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於有罪部分撤銷，發回臺灣高等法院。

理 由本件原判決撤銷第一審諭知上訴人吳國精無罪之判決，改判依想像競合犯之例，從一重論處上訴人犯證券交易法第171條第1項第1款之操縱證券交易價格罪刑（係一行為觸犯操縱證券交易價格罪、刑法第342條第2項、第1項之背信未遂罪；

處有期徒刑3 年2 月），並為沒收（追徵）之宣告（另其被訴民國104 年12月1日起至同年月6日止，違反證券交易法第155條第1項第4、5款之規定，應依同法第171條第1項第1款論罪部分，經第一審、原審分別為無罪、不另為無罪諭知之判決，已確定）；

固非無見。

惟查：科刑判決書記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，凡於適用法律有關之事項，必須詳加認定明確記載，然後於理由內敘明認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，使事實與理由互相一致，方為合法。

倘所認定之事實與所採之證據不相適合，或理由欄內之記載，前後不相一致，即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。

㈠依原判決認定之事實，上訴人「連續自104 年12月7 日至 105年3 月4 日止，以附表一所示帳戶買賣禾昌公司（即禾昌興業股份有限公司，下同）股票（上詮公司【即上詮光纖股份有限公司，下同】自105 年1 月12日起加入），……再吳國精集團帳戶（指附表一編號1 至9 所示帳戶，下同）影響股價向上或向下的167 次交易中，……、附表一編號10所示上詮公司帳戶影響股價向上或向下之交易，……（以上均詳附件一）。

附表一所示帳戶總計212 次影響股價向上或向下之交易中，有 197次之成交量占該時段比重100 % ，占全部影響股票交易之92.92%（197/212 ），平均於36個有影響股價向上或向下交易日，每日影響股價5.89次（212/36），以其操作期間之57個交易日計，每日造成股價影響3.72次（212/57）。

本案期間禾昌公司股價自每股（新臺幣，下同）11.6元漲至18.9元，期間最高價為22.4元（詳附表四：投資人或集團交易明細彙總表）」（見原判決第2 至3 頁）。

倘若無訛，似指上訴人用以炒作禾昌公司股票之帳戶係原判決附表（下稱附表）一編號1 至10所示之帳戶，亦即包含附表一編號6 所示之林秀賢元大商業銀行（下稱元大銀行）帳戶。

再參諸附表一編號6 「卷證出處」欄所載，原判決為此認定之依據，係證人林秀賢於法務部調查局新竹市調查站（下稱新竹市調站）之調詢供述及元大銀行帳戶之交易明細（見原判決第26頁）。

然依卷內資料，林秀賢於該調詢供述中固證稱有將附表一編號6 所示之帳戶交由上訴人使用（見新竹市調站調查筆錄卷第91至93頁），惟依附表一編號6 所示帳戶之交易明細（見新竹市調站調查筆錄卷第94至114 頁背面）所載，該帳戶自104年12月7日起至105年3月1 日止，並無任何禾昌公司股票之交易紀錄，另觀以原判決附件一「吳國精集團及上詮光纖公司於104年12月7日起至105年3月4 日止買賣禾昌股票有影響股價之彙整表」所載，亦無上訴人以附表一編號6 所示帳戶買入或賣出禾昌公司股票之紀錄。

原審以附表一編號6 所示之帳戶為上訴人炒作禾昌公司股票所用帳戶之一，並引上開交易明細為憑，所認定之事實顯與卷證資料不符，而有證據上理由矛盾之違誤。

㈡原判決事實欄記載上訴人本件犯罪所得「共2688萬6000元（已實現犯罪所得1551萬元＋擬制犯罪所得1137萬6000元）」（見原判決第5 頁），並於其理由欄記載「四、犯罪所得部分：……㈡依前述原則計算，則依卷附相關交易紀錄所示，本案期間被告（指上訴人，下同）以吳國精（集團帳）戶買進1 萬5927仟股（被告為上詮公司買進5111仟股部分，非被告所有不予計入），買進金額為2 億7650萬2000 元，每股買進均價17.3606元（276502仟元/15927 仟股）；

賣出8537仟股，賣出金額為1億6371萬7000元，每股賣出均價19.1744 （應係「19.1774 」之誤算，下同）元（163717仟元/8537 仟股）。

⒈已實現犯罪所得：（每股賣出均價19.1744－每股買進均價17. 3606）×賣出股數8537仟股＝1551萬元。

⒉擬制犯罪所得：（分析期間期末收盤價18.39 元－每股平均買價17.3606）×買超股數（1萬5927仟股－8537仟股）＝1137萬6000元。

⒊被告操縱股價不法利得總計2688萬6000元（已實現犯罪所得1551萬元＋擬制犯罪所得1137萬6000元）」（見原判決第19頁）。

如果無誤，似以18.39 元為本件分析期間期末收盤價計算上開擬制犯罪所得，並進而據此計算上訴人之全部犯罪所得。

惟原判決事實欄認定「本案期間禾昌公司股價自每股11.6元漲至18.9元，期間最高價為22.4元（詳附表四：投資人或集團交易明細彙總表）」（見原判決第3 頁），而原判決附表四亦記載本件犯罪最末日（即105年3月4日）之收盤價為18.90元。

倘若無訛，似均認本件分析期間期末收盤價為18.90 元。

原判決就此部分，不論事實之認定及理由之記載，或理由彼此間，均有矛盾情形。

而此攸關上訴人犯罪所得為何，以及沒收（追徵）範圍，允宜查明釐清並為適當之認定、記載。

綜上，上訴人之上訴意旨指摘原判決關於有罪部分違背法令，尚非全無理由。

而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述違背法令情形，已影響於事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決關於有罪部分有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 2 月 19 日
刑事第六庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 林 瑞 斌
法 官 楊 真 明
法 官 李 麗 珠
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 2 月 20 日