最高法院刑事-TPSM,109,台上,976,20200507,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第976號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官徐松奎
上 訴 人
即 被 告 林宗諺
上列上訴人等因被告加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年4 月3 日第二審判決（108 年度上訴字第214號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第14626、19116號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於其附表一編號1 所示部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回部分（即原判決附表一編號1 所示部分）：

一、本件原判決認定上訴人即被告（下稱被告）林宗諺有事實欄所載之原判決附表（下稱附表）一編號1 以一行為參與犯罪組織，及三人以上共同詐欺取財（下稱加重詐欺取財）犯行，因而維持第一審依想像競合犯之例，從一重論處被告加重詐欺取財罪刑暨相關沒收之判決，駁回被告在第二審之上訴，固非無見。

二、按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」

以立法明文排除被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2 、第159條之3 及第159條之5 等規定。

此為刑事訴訟關於證據能力之特別規定，較諸刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定嚴謹，且組織犯罪防制條例迭經修正，均未修正上開規定，自應優先適用。

是在違反組織犯罪防制條例案件，證人於警詢時之陳述，即絕對不具證據能力，無刑事訴訟法第159條之 2、第159條之3 及第159條之5 等規定適用之餘地，自不得採為判決基礎。

原判決認被告有上揭犯行，援引證人即告訴人張素紊於警詢中之證詞，資為認定之部分依憑，揆諸前開規定及說明，其採證容難謂適法。

三、刑法第55條前段規定：一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。

其規範意旨係為避免對同一行為過度及重複評價，由於想像競合犯本質上為數罪，各罪所規定之刑罰、沒收及保安處分等相關法律效果，本應一併適用。

又刑法第33條及第35條僅就刑罰之主刑，定有輕重比較標準，因此上揭「從一重處斷」，僅限於「主刑」，法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰。

至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告。

本件原判決認定：被告於民國106 年12月14日前某日，預見成年男子「阿華」所屬詐欺集團係三人以上以實施詐術為手段，具有持續性及牟利性之有結構性組織，竟基於參與犯罪組織及詐欺取財之不確定故意而加入該詐欺集團，負責在臺灣地區指定地點架設節費轉接器等機器及維護該詐欺轉接機房之運作，暨負責繳納房租、水電費與網路費用，並即與「阿華」及所屬詐欺集團成員基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，先由被告依「阿華」之指示，承租高雄市○○區○○路00號之8 之3 樓A 室（下稱A 房），裝設「阿華」所提供相關之無線訊號強波器、天線強波器等機器，以確保基地臺接收訊號之穩定，而顯示臺灣地區門號及良好通話品質以取信被害人。

被告復於107 年2 月底某日，承租高雄市○○區○○街00巷00號房屋（下稱B 房），並利用「阿華」提供相關設備持續運作該轉接機房至107年3月17日，而「阿華」所屬詐欺集團之電信詐欺機房成員，於附表一編號1之時間與被害人張素紊聯繫後，以附表一編號1所示詐騙手法使張素紊陷於錯誤，而匯款至附表一編號1 所示人頭帳戶內。

嗣經報警處理，為警實施通訊監察，於107年5月17日持搜索票，分別至上址A房及被告住處執行搜索，在A房扣得相關證物，而查獲上情，乃依想像競合犯規定，從一重之加重詐欺取財罪處斷等情。

倘若無訛，則揆諸上開說明，原審非不得依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作。

然祇憑被告上開犯行既從一重論以加重詐欺取財罪，而以組織犯罪防制條例關於保安處分即刑前強制工作之規定即無割裂適用之餘地，不依該條例第3條第3項規定對被告諭知強制工作，尚難謂無判決不適用法則之違法。

四、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實作為判決基礎，原判決上述違法情形，影響於事實確定及法律之適用，本院無可據以為裁判，自應將原判決關於被告部分撤銷，發回原審法院更為審判。

又修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱、指揮或參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應於刑後強制工作之規定，經司法院釋字第528 號解釋尚不違憲；

嗣該條例第2條第1項所稱之犯罪組織，經二次修正，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯罪組織之行為人，於第3條第1項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。

惟同條第3項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會之危險性及受教化矯治之必要性，一律宣付刑前強制工作3 年。

然衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，則對犯該條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪者，是否依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作，須視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內為之。

案經發回，併請注意及之。

貳、上訴駁回部分（即附表一編號2 至24所示部分）：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件經原審審理結果，認被告有原判決犯罪事實欄所記載附表一編號2 至24所示部分之犯行，均事證明確，因而維持第一審論處被告加重詐欺取財既、未遂各罪刑，暨諭知相關沒收之判決，駁回被告在第二審之上訴。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。

二、被告上訴意旨略稱：

（一）原判決於理由已說明應適用修正公布後之組織犯罪防制條，即犯罪組織係具有持續性「或」牟利性之結構性組織，惟於犯罪事實欄一、仍引用該條例修正公布前之條文內容（具有持續性「及」牟利性之結構性組織）以為認定，自有事實記載與理由說明矛盾之違法。

（二）原判決所引用之相關偵查卷宗等證據，未標明出自何年度，且未指明基地台位置之卷證依據為何，如何能達確信之程度，其所依憑之證據有闕漏之處，而有判決不依卷證之違法。

（三）原判決未就被告所涉犯行關於不確定故意之主觀「意圖」構成要件予以論述，有理由不備之違法。

（四）原審未有確切證據證明「阿華」是否使用變聲器，即擬制認定本件實施詐術之成員有男有女，且附表一編號1 至24中，皆未列入刊登廣告之相關行為，原判決卻將刊登廣告列入論罪理由，有判決未依卷證併調查證據職責未盡之違誤。

而有關人頭帳戶、提領款項之犯行，不排除係「阿華」個人所為，原判決僅依推測、擬制形成心證，亦有違證據法則及調查未清之違法。

（五）原判決既認檢察官未能證明被告曾獲犯罪所得，而不生沒收之問題，卻又於科刑論載被告係貪圖輕鬆可得之不法利益，有理由矛盾之違法。

三、惟查：

（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。

原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，已詳敘認定被告有其事實欄前揭所記載之犯罪事實，對於被告在原審所為否認犯罪之辯解如何不足採，並已依據相關證據逐一指駁，所為論斷及說明，俱有相關證據在卷可資佐證，並無被告所指摘採證違背證據法則、證據調查未盡，或理由不備、理由矛盾等違法情形存在。

原判決於理由三、㈠已說明組織犯罪防制條例於107 年1 月3 日修正公布，該條例第2條第1項「具有持續性『及』牟利性之有結構性組織」，經修正為「具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」，亦即修正後同條例第2條第1項將犯罪組織修正為僅須具有「持續性」或「牟利性」其中一要件即可。

被告於106 年12月14日前某日，加入「阿華」所屬三人以上以實施詐術為手段之詐欺集團時，雖在107 年1 月3 日組織犯罪防制條例第2條修正前，然「阿華」於修法後指示被告將相關設備搬至A 房架設機房，其犯行均仍繼續依「阿華」指示為上開行為，應逕行適用107 年1 月3 日修正後之組織犯罪防制條例規定。

而原判決於犯罪事實欄記載被告參與「阿華」所屬詐欺集團係，具有持續性「及」牟利性之有結構性犯罪組織等語，自係指其所參與之該犯罪組織乃已兼具「持續性」及「牟利性」兩項要件之謂，並無被告上訴意旨㈠所指事實記載與判決理由說明矛盾之違法。

而原判決援引為證據依憑之相關偵查卷，均載明卷宗案號、卷別、頁碼，已可特定其相關證據資料出處，且予說明詐欺集團成員來電門號所插用序號之基地臺位置，亦均位在被告所維護運作A 房附近，有詐騙門號暨詐騙序號通聯紀錄（含基地臺位置）與詐騙轉接機房序號基地台相對位置圖、被告架設之詐騙轉接機房（即高雄市○○區○○街00巷00號）與詐騙轉接機房序號基地台相對位置圖可證，且有關國內IP與上開IP之連線紀錄及該國內IP申租人資料載明「用戶名稱」、「申請人姓名」均為被告「林宗諺」，亦有內政部警政署刑事警察局調取通信紀錄聲請書暨IP連線紀錄、IP查詢網路申租人資料可佐。

經核原判決依憑上開卷證資料所為之認定，均與各該卷證相符，要無被告上訴意旨㈡所稱判決不依卷證之違法可言。

另依原判決於附表一編號2至24 所載敘之本件詐欺集團犯罪手法，已說明該詐欺集團分別有女性、男性成員假冒被害人之女性友人、遠房女性親戚、外甥女、姪女或男性鄰居、姪子，或同事等情，因認本案負責向上開各被害人實施詐術之成員有男有女之事實，亦無被告上訴意旨㈣所指違反證據法則或調查未清之違法。

至原判決所述刊登廣告等語部分，其意係在論述相關電話詐騙之犯罪型態，自架設跨國遠端遙控電話語音託播及網路約定轉帳之國際詐騙電話機房平台，以至刊登廣告、收購人頭帳戶、撥打電話實施詐騙、指定被害人匯款帳戶、自人頭帳戶提領款項、取贓分贓等階段，乃需由多人即三人以上縝密分工方能完成之集團性犯罪，而此應為被告所得預見。

其並非據以認定本件被告有刊登廣告之階段犯行，上開上訴意旨並執以指摘原判決此部分有未依卷證及調查未清云云，殊有誤會。

（二）刑法上之故意，可分為直接故意與不確定故意，行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為直接故意；

行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，則屬不確定故意。

原判決於理由二、㈣及三、㈢已說明被告與「阿華」並不熟識亦無信任關係存在，且以其智識程度及工作閱歷，自無輕信「阿華」指示其搬運、架設、操作等設備，僅係單純寄放從事網路平台使用之理。

況被告不僅出面承租A 房、B 房供「阿華」擺放上開設備，並由其一人在臺灣全權負責搬運、組裝架設相關機器設備、測試訊號是否良好等行為，係讓「阿華」所屬詐欺機房成員撥打電話給臺灣地區之被害人時，顯示臺灣地區門號及良好通話品質以取信被害人對之詐欺取財等情，應有所預見亦不違背其本意。

是被告主觀上已預見其架設節費轉接器等設備及維護該轉接機房之運作等行為，將遂行本案詐欺集團對被害人詐欺取財結果之發生，而其發生並不違背其本意，堪認被告具有參與犯罪組織及詐欺取財之不確定故意。

且現今詐欺集團參與人數眾多，分工亦甚縝密，為達詐欺取財之目的，復為防止遭查緝，多區分為金主、設立詐欺機房之人、實施詐欺之人、收購人頭帳戶及轉帳之人、提領詐欺所得之人，均係詐欺集團組成所不可或缺之人，彼此分工，均屬詐欺集團之重要組成成員。

本案被告加入「阿華」所屬之詐欺集團，負責在臺灣地區指定地點架設節費轉接器等設備，及維護該詐欺轉接機房之運作，暨負責代為繳納房租、水電費及網路費用，自具有參與犯罪組織及詐欺取財之不確定故意，其與具詐欺取財直接故意之「阿華」及所屬詐欺集團成員間，在意思上自得合而為一，形成犯罪意思之聯絡，應與「阿華」及所屬詐欺集團成員共同參與本案加重詐欺取財犯行，論以共同正犯等旨（見原判決第10至12、第16、17頁）。

經核已詳予論述被告係如何以不確定故意而參與具有意圖不法詐欺取財之集團甚明，洵無上訴意旨㈢所指判決理由不備情形。

（三）原判決於理由三、㈧3.以檢察官未提出積極證據證明被告因上開犯行，曾自「阿華」或其他人處獲得任何犯罪所得，故不生犯罪所得應予沒收之問題。

旨在說明被告所犯本罪因無證據證明其有犯罪所得，故無庸予以沒收；

而於上開㈧部分則係在說如何維持第一審就被告斟酌各量刑事項之結果，其關於被告不循正當途徑賺取錢財，反貪圖輕鬆可得之不法利益，參與詐欺犯罪集團，價值觀念偏差等語，自係屬於刑法第57條規定應予審酌各項科刑輕重標準之範疇，與前開所述應否沒收自屬兩事。

難認有何被告上訴意旨㈤所稱判決理由矛盾之違法。

四、綜上，被告上揭上訴意旨係就屬於原審採證、認事之取捨，執其無關枝節，再為事實之爭執，任憑主觀而為指摘，並非上訴第三審之合法理由。

應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 7 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 勤 純
法官 許 錦 印
法官 王 梅 英
法官 蔡 新 毅
法官 莊 松 泉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 5 月 20 日