最高法院刑事-TPSM,109,台上,985,20200521,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第985號
上 訴 人 陳志曜
選任辯護人 王伊忱律師
王恒正律師
上列上訴人因偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108 年3 月28日第二審更審判決（107 年度上更一字第38號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署104 年度偵字第1700號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件經原審審理結果，認上訴人陳志曜有原判決事實欄所記載之各犯行，均事證明確，因而維持第一審依想像競合犯之例，從一重論處上訴人犯行使偽造私文書罪刑，及諭知沒收、追徵之判決，駁回檢察官及上訴人此部分在第二審之上訴。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。

二、本件上訴意旨略稱：

（一）上訴人固不否認由其提領及轉帳陳達興企業股份有限公司（下稱陳達興公司）在高雄銀行北高雄分行帳戶（下稱系爭帳戶）之提款條、存款條，然此僅能證明上訴人有提領及轉帳之行為，並不能證明上訴人未得陳達興公司同意而擅自提領轉帳。

又「上訴人意圖不法所有未得陳達興公司同意而擅自提領轉帳」之事實，應由公訴人證明，上訴人並無自證無罪之義務。

然原判決在公訴人並未先盡證明責任，且亦無足以證明該不法事實之證據下，以推測或擬制之方法即遽為上訴人有罪之判決，自有不適用法則及適用不當之違法。

（二）原判決引證人洪麗玉及陳志明之證詞，認定陳達興公司員工薪資均係以現金方式為之，無人以轉帳方式領取薪資。

惟上訴人為求自己有足夠之金錢讓罹癌父親陳達三獲得最好治療，乃向陳達三表示需向公司暫支新臺幣（下同）75萬元，日後將以薪資慢慢償還並獲其同意，此自與每月正常薪資之發放有別，並非必以現金領取方式為之。

況上訴人每次領取之金額均只有10萬元或15萬元，無不能以領現方式而必須轉帳之理。

然上訴人於5次提領中，有4次係以轉帳之方式為之，且分別轉入自己及妻子之戶頭。

是上訴人若真係要盜領公款，其縱至愚亦不可能以轉帳方式為之，致留下追查金流去向之證據。

且上訴人與陳達三乃父子關係，上訴人得陳達三同意，依社會常態不可能要求陳達三寫同意書，原判決竟以上訴人未留有得到同意之事證，而為上訴人不利之論斷實屬過苛。

復僅以陳達興公司每月正常薪資之發放均未以轉帳為之，而認定上訴人各項主張均不實在，其採證自悖於論理法則、經驗法則，並有判決不適用法則及適用不當之違法。

（三）上訴人更審前第二審曾呈報致和聯合會計師事務所民國l02 年3 月20日函及其附件一共二紙，而由上述函文主旨及內容可知，當時上訴人係申請法院選任檢查人檢查陳達興公司99、l00 年之帳務，倘上訴人有原判決所認於99年間之5 次盜領公款之行為，焉有反而請求法院選任檢查人檢查公司帳務之理。

另陳達興公司自上訴人之兄陳志明接掌後，數年間確實虧損累累，至106年甚至可能已虧損近8000 萬元，因此陳達興公司現法定代理人陳志明唯恐上訴人繼續追究其責任，不無挾怨誣陷上訴人藉以停止追查之可能。

上開對上訴人有利之主張、證據，原審均未審酌亦未於判決交代不足採之理由，其判決自有不載理由之違法。

（四）陳達興公司之帳冊、傳票是否經變造，原始帳冊、傳票何在？是否另有一本洪麗玉所稱之現金帳，在在均牽涉上訴人領款時是否有向會計告知、上訴人辯稱係向公司暫支薪資借款是否有據等重要爭點，且證人郭士賢之證詞及卷內會計師重新制作之日記帳又有重重疑點，則原審自有詳加調查，命告訴人提出該公司原始帳冊、傳票及洪麗玉所稱現金帳及進一步調查之必要。

乃原審對上訴人有利之上述相關證據均未調查，除有判決不適用法則及適用不當外，亦有應於審判期日調查證據未予調查之違法。

（五）原判決認上訴人所犯本件行使偽造私文書罪，因時間均相隔約一月，難認係於密切接近之時間為之，各次犯行之犯意個別，應分論併罰。

惟上訴人各次提領及轉帳行為均係在每月之最後1 、2 日，若依原審之邏輯均犯意個別，則上訴人豈非湊巧連續五個月到每月之最後1 、2 日方起意盜領，且每次均正巧盜領金額相同之公款，其判決亦有違經驗法則、論理法則之違法。

三、惟查：

（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；

又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。

原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，已詳敘認定上訴人有其事實欄所記載之各犯行，對於上訴人在原審所為略如第三審上訴意旨之辯解如何不足採，並已依據相關證據逐一指駁，所為論斷及說明，俱有相關證據在卷可資佐證，從形式觀察，並無上訴人所指摘採證違背證據法則，或理由不備及證據調查未盡等違法情形存在。

（二）法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，事實審法院本於合適的推理作用而為判斷，自為法之所許。

又採證認事原屬事實審法院之職權，原審法院採取證人某部分證詞，為認定上訴人犯罪之論證時，當然排除證人於其他部分所為之證詞，原審縱未對該證人其他部分併予說明何以不可採之理由，因尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，於判決自不生影響。

原判決於理由貳、已說明：1.上訴人初於第一審準備程序時係供述當時向陳達三報備以轉帳方式領取薪資，再抵充會計帳面上應領薪資。

惟依陳達興公司會計洪麗玉、上訴人之兄陳志明於第一審所證公司員工之薪資都是每月5 日、20日領現，核與卷附印領清冊上均有薪資領取人之印文等情相符，且酌以洪麗玉已於99年11月離職，其自無偏袒上訴人或告訴人陳達興公司之虞，應屬可信。

上訴人上開所辯與陳達興公司發放薪資流程不同，已令人質疑。

嗣於第一審審理中復改稱會告知會計讓其充抵系爭帳戶所領取之暫支款，再自行將領得之現金薪資放置陳達三之金庫內。

然會計洪麗玉於第一審已證述：不知道股東有無跟公司借款。

可見洪麗玉對於上開上訴人所稱其預借薪資款項云云，並不知情。

況上訴人若已向陳達三報告需暫支款70萬元，當可一次提領後，再按月以薪資充抵，何須自99年4月起至當年8月止，每月月底提領或轉帳匯款，徒增提領及轉帳勞力及時間成本？且針對如何還款乙情，上訴人所供亦先後不一，自難以採信。

2.上訴人係於99年4 月5 日、20日薪資發放日後，即自同年月30日自系爭帳戶領取現金，倘上訴人有其所稱以薪資抵充暫支款等情，衡情應以次月即99年5 月以後之薪資加以抵充。

惟觀之上訴人與其妻蔡瓊慧均未見於99年5 月以後，其等所領薪資，有因扣抵前述暫支款項而有減少之情事。

況上訴人既稱係以薪資抵充暫支款，理應清楚抵充情況，然卻於第一審審理時稱其對於會計究係抵充當月或次月薪資及方式均不清楚，實足令人懷疑所稱曾知會會計回沖薪資一情為真。

再觀之原判決附表二所示內容，上訴人與蔡瓊慧自99年5 月起至10月止，實際領取薪資合計60萬4,468 元，對照上訴人自系爭帳戶總共所領款項為70萬元，可認上訴人縱將薪資全數用以抵充借款，仍無法抵充完畢，尚積欠公司款項，卻於辭職之際，僅填寫辭職書表示已全數領取前開薪資、退休金完畢，並無隻字提及扣抵任何款項等情，不僅與上訴人所述不符，且有悖於常情，而難以置採。

3.上訴人身為陳達興公司董事身分，並持有系爭帳戶印章存簿，可直接動用帳戶內款項，為免遭質疑帳目不清，自應對其挪用公司款項細節，保留相關事證以為證明，尤其上訴人所稱係經陳達三同意借款等情，因陳達三該時已經病重，日後恐無人能證明此事，上訴人更應留存事證以求自保，詎上訴人稱其向陳達三借款等節，除其一人所陳外，竟無其他證據資為憑佐；

另綜據前揭各情，上訴人所辯係經陳達三同意借款70萬元，且已陸續從會計洪麗玉領取薪資現金抵充等情，均與事理不符並不足為採。

4.盜領公司款項納為己用之人，為免遭其他人發現，分批領取小額款項，尚合一般事理，且不致因動搖公司財務而輕易被發現。

再觀諸卷附之系爭帳戶交易明細資料，上訴人於99年4 月22日存入系爭帳戶1500萬元前，系爭帳戶餘額僅17萬883 元，且於99年4 月28日有一筆1 千萬800 元之支出，倘上訴人未將1,500 萬元存入系爭帳戶，勢必無法支付該99年4 月28日應匯出之款項致其東窗事發。

況上訴人係分次小額盜領或係一次大額盜領，核與上訴人有無盜領犯行，無必然之關係，上訴人執此所辯，亦非可採。

5.上訴人既負責保管系爭帳戶印章及存簿，本需對該公司帳戶內資金流向及用途負責，況是否盜領公司款項，應從其所述挪用公司資金原因、方式及嗣後還款與否等各環節，逐一檢視是否合理而為論斷，尚不能偏重其中一項而為評價，且亦可能存有不會被察覺之僥倖心理而為之，或出於目前用錢情狀、帳戶所餘款項或自認可掩飾該非法行為等考量因素後決意為之。

自難單憑上訴人係以轉帳方式侵占公司款項，可輕易察覺資金流向乙情，即對上訴人為有利之認定。

而上訴人雖享有不自證己罪之權利，惟本件考量上訴人所辯借款目的、過程及曾以薪資抵充借款等情，均與事實不符且悖於常情，其辯稱本件尚乏直接證據證明上訴人有罪，尚無可採。

6.第一審雖要求陳達興公司提出案發時間之現金帳簿，嗣經回覆稱已無法尋獲；

上訴人乃就此以告訴人為隱匿事實才會重新製作帳冊、傳票云云置辯。

惟陳達興公司重新製作帳冊、會計憑證之原因，據陳志明於第一審稱因為之前帳冊很多缺漏，所以會計事務所後來依據先前帳冊重新製作。

而參酌會計師郭士賢於原審亦證稱：我於99年間起，因為陳達興公司的前任會計洪麗玉離職，開始為該公司處理帳務，是根據陳達興公司所提供的發票、銀行憑據、憑證、匯款單等憑證進行作帳及整帳，不會擅自增減，我們必須要從頭到尾依據憑證的狀況入帳，再參照狀況，基本上會依照洪麗玉的資料作帳，除非有明顯的入帳錯誤；

本案卷內所附之日記帳是我們於99年間，接手陳達興公司前任會計洪麗玉替陳達興公司做的帳再重新製作，洪麗玉做帳就有憑證，若洪麗玉的資料有記載預支薪資與借貸，我們一定會轉載；

「領現」、「轉帳」是相同的會計科目，領現後也有可能透過轉帳或存款方式入他人戶頭；

本案財務報表的工作底稿，已經銷燬，因為我們的底稿頂多存留 5年就會銷燬，陳達興公司提供的會計單據都已返還陳達興公司等語。

足見本案雖無洪麗玉製作之原始日記帳、傳票可以證明上訴人領款之原因，但由郭士賢證詞可知，洪麗玉所記載之日記帳、傳票等相關會計憑證亦無此記載，否則陳士賢轉載憑證資料時即會如實轉載。

況上訴人確有本件提領款項之行為，至於告訴人提出之日記帳上記載為「領現」或「轉讓」，並不影響此一事實之認定，殊難因此而無視於其他事證，逕為有利於上訴人之認定，則轉帳傳票摘要所記載「領現」雖與實際情形不符，但因陳達興公司於提告本案時，已指明上訴人有自系爭帳戶提領款項再予匯款等情，可見陳達興公司提告時已發現上情，並非故為虛偽之記載以誣指上訴人。

本件縱因陳達興公司未提出帳冊原始資料，仍無礙於上訴人犯罪事實之認定等旨（見原判決第3 至14頁）。

經核係本諸事實審合理推論作用，並綜據卷內各項證據，所為論斷，於法自屬適洽。

前揭上訴意旨㈠至㈣部分指摘原判決採證違反證據法則，或有理由不備等違法云云，均非合法上訴第三審之理由。

至告訴人提告本件並非故為虛偽記載持以誣指，且應無甘冒誣告、偽證、行使偽造或變造私文書等罪責之風險而誣陷上訴人之可能等情，原判決亦已於理由說明其憑以認定之依據，亦無上訴意旨㈢所指對上訴人有利之主張、證據，均未審酌、交代而有不載理由之違法情形。

（三）刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺調查之必要性，原審未為無益之調查，無違法之可言。

原判決既認上訴人犯行明確，且已併予說明本案雖無洪麗玉製作之原始日記帳、傳票等資料，惟參憑會計師郭士賢之結證內容，仍如何不影響事實之判斷，及難為有利於上訴人之認定等情，其不再為無益之調查，亦無違法可言。

上訴意旨㈣猶執此指摘原審有證據調查未盡之違法云云，亦非適法上訴第三審理由。

（四）刑法於刪除連續犯規定之同時，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，為避免刑罰之過度評價，已於立法理由說明委由實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念。

是於刪除連續犯規定後，苟行為人主觀上係基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，始得依接續犯論以一罪。

否則，如對繼續犯同一罪名之罪者，均得適用接續犯而祇論以單純一罪，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。

是基於數罪之本質及刑罰公平原則之考量，應將各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，而採一罪一罰，始符合立法本旨。

原判決以上訴人所犯本件行使偽造私文書4 罪，因時間均相隔約一月，難認係於密切接近之時間為之，而認該4 次（原判決誤載為5 次）犯行犯意個別，行為互殊，應分論併罰。

經核所為論斷與上開所述旨趣並無不合，難認有上訴意旨㈤所指判決違反經驗法則、論理法則之情形。

四、綜上，上訴意旨仍執陳詞，就原判決已說明事項，再為爭辯，或徒憑己意任為臆測，或為不同法律之評價，均非適法之上訴第三審理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

又裁判上一罪案件之部分犯罪得提起第三審上訴，其他部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院應併予審判者，係以得上訴部分之上訴合法為前提，如該上訴不合法律上之程式，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於不得上訴部分自無從適用審判不可分原則，併為審判。

上訴人所犯前揭行使偽造私文書罪部分，其上訴既不合法，而從程序上駁回，則與該罪有想像競合犯關係之修正前刑法詐欺取財輕罪部分，自無從併為審判，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 21 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 許 錦 印
法官 王 梅 英
法官 蔡 新 毅
法官 楊 真 明
法官 莊 松 泉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 6 月 5 日