最高法院刑事-TPSM,109,台抗,34,20200514,1

最高法院刑事裁定 109年度台抗字第34號
抗 告 人 鄭家堯



選任辯護人 張倪羚律師
陳婉榕律師
上抗告人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年11月8 日駁回聲請再審之更審裁定（108 年度侵聲再更一字第 2號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

理 由

一、按有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審；

第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，刑事訴訟法（下稱本法）第420條第1項第6款、第3項分別定有明文。

準此，所謂「新事實」或「新證據」，須具有未判斷資料性之「新規性」，舉凡法院未經發現而不及調查審酌，不論該事實或證據之成立或存在，係在判決確定之前或之後，就其實質之證據價值未曾予評價者而言。

如受判決人提出之事實或證據，業經法院在審判程序中為調查、辯論，無論最終在原確定判決中本於自由心證論述其取捨判斷之理由；

抑或捨棄不採卻未敘明其捨棄理由之情事，均非未及調查斟酌之情形。

通過新規性之審查後，尚須審查證據之「顯著性」，此重在證據之證明力，由法院就該新事實或新證據，不論係單獨或與先前之證據綜合判斷，須使再審法院對原確定判決認定之事實產生合理懷疑，並認足以動搖原確定判決而為有利受判決人之蓋然性存在。

而該等事實或證據是否足使再審法院合理相信足以動搖原有罪之確定判決，而開啟再審程式，當受客觀存在的經驗法則、論理法則所支配，並非聲請人任憑主觀、片面自作主張，就已完足。

如聲請再審之理由僅係對原確定判決之認定事實再行爭辯，或對原確定判決採證認事職權之適法行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價，縱法院審酌上開證據，仍無法動搖原確定判決之結果者，亦不符合此條款所定提起再審之要件。

二、本件抗告人甲○○因妨害性自主案件，對於原審法院106 年度侵上訴字第193 號確定判決，依本法第420條第1項第6款規定聲請再審，其聲請意旨略如原裁定理由一所載，且提出所載之新事實、新證據：⑴、依抗告人當時駕駛車牌0000-00號車輛（下稱系爭車輛）之同款車輛內裝照片、現場勘查實測暨車內模擬動作影片光碟及GOOGLE街景網站之現場畫面等新證據，可知當時坐在該車副駕駛座上之被害人Ａ女（姓名、年籍詳卷），根本無法彎腰側身為坐在駕駛座上的抗告人完成口交動作，且北宜公路27公里處無任何臨停空間，足認A女論述有重大瑕疵；

⑵、高醫師家庭醫學科診所於民國000年0月0日開立之診斷證明書等新證據，可證抗告人下體及睪丸並無剃除陰毛之新事實；

⑶、發現原確定判決資以證明抗告人與A女有男女朋友的電子郵件（下稱系爭電子郵件）非抗告人所撰寫、寄發之新事實，另有許白芳、謝德成、劉德誠等專家所出具之意見書，均表示「無法認定系爭電子郵件係抗告人所撰寫寄發」之新證據，可資證明通訊內容係經變造；

⑷、A女對於本案被害經過之陳述完全逸脫常理經驗而具有嚴重瑕疵，且證人JOSHUA VERNE、ISABELLAKINTZLEY、SONYA LEON及心理諮商師鍾巧鳳等在民事、刑事審理中所為證言，亦有瑕疵、抽象空泛；

⑸、檢察官勘驗抗告人身體之勘驗筆錄、A女處女膜有陳舊傷之診斷證明書及上開證人之證詞，非可同時證明4次之犯罪事實，綜合以上之新證據，可認A女證詞不實等，以上，足認確有動搖原確定判決認定有罪犯罪事實之蓋然性等語。

三、原裁定則以：

㈠、原確定判決係綜合證人即被害人A 女於偵查及審理中指證全部犯罪事實之證言、證人即心理諮商師鍾巧鳳、證人即A 女學長JOSHUA VERNE、證人即A 女同學SONYA LEON、ISABELLAKINTZLEY等人之證言、A 女與抗告人間之電子郵件、A 女與證人等通訊軟體「whatsapp」、「Snappchat 」對話內容等證據資料，相互勾稽，資為論斷抗告人犯有本件妨害性自主4 罪之依據及理由甚詳，核其論斷，無悖於經驗法則或論理法則。

㈡、抗告人提出上揭⑴新證據，依卷內A 女多次供稱是在2 人前往千島湖風景區後，將車停在路邊發生，抗告人位置在前座左邊之駕駛座，A 女坐在右前座之證言，已足認本件犯行發生地為系爭車輛之前排座位，至該時車輛停放之確切地點為何，不足推翻原確定判決有罪事實之認定。

上揭⑵新證據，該診所診斷證明書僅泛言抗告人定期門診，未敘述診治項目，復未檢附就診病歷資為佐證，已難證明抗告人確無剔除陰毛之旨，且依本案偵查中檢察官勘驗抗告人身體之勘驗筆錄及照片，抗告人睪丸陰囊皮膚部分之體毛稀疏不明顯，並無掩蔽該部位有突起斑點，縱A 女對於抗告人於行為時是否剃除陰毛有所誤認，然A 女就抗告人生殖器官部位之其他特徵指證並無不合，無從據以認定A 女所為指訴係虛偽，此部分聲請意旨亦不足動搖原確定判決有罪事實之認定。

㈢、至上揭⑶新證據，聲請意旨係以三位專家所出具之「無法認定電子郵件係抗告人所撰寫寄發」之意見書，主張原確定判決援用之系爭電子郵件恐屬變造後之內容。

惟依本法第420條第1項第1款、第2項規定，有罪之判決確定後，原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者，得聲請再審；

且上開情形之證明，以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，始得聲請，則抗告人據此聲請再審，已與上揭再審要件不符。

況抗告人於第一審法院審理中已就該項文書證據表示：「我已當庭看過證據內容，沒有意見」，其選任辯護人亦均表示沒有意見，於原審法院審理中抗告人及其選任辯護人同未指摘系爭電子郵件有偽造或變造，亦未爭執其證據能力，有審判筆錄在卷可稽，原確定判決理由欄內貳、二、（二）並已說明認定系爭電子郵件有證據能力之理由，稽之卷內資料並無不合。

抗告人於本案審理中既從未爭執該電子郵件係屬變造，遽於本件判決確定後始行爭執，自非無疑，又意見書僅記載「無法認定係抗告人所撰寫寄發」之意見，並非確認電子郵件係屬偽造或變造，自無從逕認該電子郵件有變造或偽造，並進而認定原確定判決憑此認定A 女與抗告人行為時之關係資作為本案之間接證據有何違誤，則此部分主張，顯不足以動搖原確定判決有罪認定之結果，與本法第420條第1項第6款規定之再審要件不符。

是抗告人所提之上開⑴至⑶新證據，無論單獨或與先前之證據綜合判斷，仍無足動搖原確定判決所認定有罪事實之蓋然性，業已論述綦詳。

㈣、至聲請意旨所執其他再審事由，無非係置原確定判決所為明白論斷於不顧，就原確定判決採證認事職權之適法行使，徒憑己見為不同之評價，在客觀上不足以推翻原有罪確定判決，亦非聲請再審之正當理由。

㈤、因認抗告人聲請再審，為無理由，而予駁回。經核於法尚無不合。

四、抗告意旨略以：

㈠、抗告人所提出三位專家之鑑定意見書為新證據，原裁定對本院前裁定發回意旨恝置不理，未就該等鑑定意見書是否為新事實或新證據、是否具有新規性與確實性、單獨或與先前證據綜合判斷是否足認應受無罪之判決，予以審酌，已經違背本院前審裁定發回意旨。

㈡、原裁定對於抗告人提出民事第二審108 年3 月13日準備程序筆錄為新證據之再審事由，是否符合要件，均未審酌及說明，亦有違誤。

㈢、依抗告人所提案發時使用之汽車內裝照片及模擬影片檔案（即編號再證3 、16之新證據），可知系爭車輛前排為桶狀座椅，深度極深，座位間排擋及操作介面臺寬22公分，臺面距離座椅16.5公分，實際摸擬，乘坐副駕駛座難以達成彎腰口交之動作，原確定判決認定此部分妨害性自主犯行，顯不可能發生，原裁定誤認抗告人提出之照片為右駕車，與系爭車輛為不同汽車，惟對於上揭新證據是否符合再審要件全未審酌及說明，有重大違誤等語。

五、惟查：

㈠、原裁定對於抗告人所提出三位專家出具之鑑定意見書，就抗告人執以主張系爭電子郵件係變造乙節，如何不符合本法第420條第1項第1款、第2項規定之再審事由，以及就抗告人執以主張為新事實、新證據之旨，如何無足動搖原確定判決有罪認定之結果，而與本法第420條第1項第6款、第3項規定之要件不符，均已於理由欄三、㈢論述綦詳（詳如前述，見原裁定第6 、7 頁），核其論斷，於法尚無不合，且俱有卷內資料可按，抗告意旨徒謂原裁定未依法為必要之審酌及說明等語，並無理由。

㈡、原裁定理由欄三、㈡對於抗告人所提出之診斷證明書，已敘明如何不能證明「抗告人行為時並無剔除陰毛」之旨，復依憑本案卷內偵查中檢察官勘驗抗告人身體之勘驗筆錄及照片，載明縱A 女對此部分有所誤認，如何不能認定A 女所為指訴係虛偽不實，而與再審要件不符之理由（詳如前述，見原裁定第6 頁）。

至抗告人另提出民事第二審法院108 年3 月13日之準備程序筆錄為新證據（即再審聲請狀再證7 ），證明「抗告人行為時並無剔除陰毛」，然觀諸該筆錄，記載「不爭執事項…㈥抗告人於刑事案件偵查中經法醫勘驗其生殖器特徵之結果為：兩側陰囊皮膚有整片多處深色凸起斑點及陰毛」之內容（見原審法院前審卷三第54-56 頁），已經原裁定依憑本案偵查之勘驗筆錄及照片詳予審酌論斷，原裁定未再逐一指駁，同無抗告意旨指摘之違誤。

㈢、按再審案件之抗告法院就抗告案件程序上是否具備合法要件、實體上有無理由等事項之審查，本應依職權為之，且其範圍不以原裁定審酌者為限，合先敘明。

抗告人主張案發時駕駛之系爭車輛前座坐椅為桶狀包覆、座位間排擋暨控制系統功能操作介面臺寬22公分、臺面距離座椅16.5公分，固已提出與案發時駕駛之系爭車輛同款車之汽車內裝照片及檔案名稱為「0314 video_final」之模擬影片檔案，即上開⑴之新證據，以及案發時之系爭車輛照片與影片截圖照片在卷可按。

然依人體之結構，軀幹、頭部、頸部得前後延展、彎曲，臀部亦可帶動身軀左右、前後挪移，而A 女斯時係甫滿14歲之青少年，具有相當之身體靈活度，則原確定判決依憑A 女所為「抗告人開車，坐在駕駛座，我坐在抗告人身邊，也就是右前座…我彎腰將頭下低下去，靠過去抗告人那邊，為抗告人口交」之證言，資為認定抗告人此部分犯行之證據（見原確定判決第2 、12頁），核與客觀存在之經驗法則、論理法則無悖，聲請意旨徒謂上揭新證據得以證明A 女於系爭車輛前座不可能達成彎腰口交之動作云云，尚非可採，自無以推翻A 女於本案之指證，其單獨或綜合其他事證亦不足動搖原確定判決此部分有罪事實之認定，自與本法第420條第1項第6款、第3項規定之再審要件未合。

原裁定理由誤以抗告人所提之汽車內裝照片與案發當時所在之系爭車輛並不相同，固未臻周嚴，容有瑕疵，然此部分聲請意旨並不符合再審要件，其聲請再審仍無理由，抗告意旨係就結論無影響之事項而為之指摘，為無理由。

㈣、綜上，本件抗告難認為有理由，應予駁回。

六、原審裁定後，本法就再審程序已修正部分條文，於109年1月8 日公布施行，並於同年月10日生效，依「程序從新原則」，本件提起抗告後自應適用修正後之法律。

其中同法增訂第429條之2規定：「聲請再審之案件，除顯無必要者外，應通知聲請人及其代理人到場，並聽取檢察官及受判決人之意見。

但無正當理由不到場，或陳明不願到場者，不在此限。」

依其立法理由謂：「再審制度之目的係發現真實，避免冤抑，對於確定判決以有再審事由而重新開始審理，攸關當事人及被害人權益甚鉅。

為釐清聲請是否合法及有無理由，除聲請顯屬程序上不合法或顯無理由而應逕予駁回，例如非聲請權人聲請再審，或聲請顯有理由，而應逕予裁定開啟再審者外，原則上應賦予聲請人及其代理人到庭陳述意見之機會，並聽取檢察官及受判決人之意見，俾供法院裁斷之參考；

惟經通知後無正當理由不到場，或已陳明不願到場者，法院自得不予通知到場，爰增訂本條。」

亦即依新法規定，聲請再審原則上應踐行訊問程序，徵詢當事人之意見以供裁斷，惟基於司法資源之有限性，避免程序濫用（即「顯不合法」或「顯無理由」），或欠缺實益（即「顯有理由」），於顯無必要時，得例外不予開啟徵詢程序。

則此所指「顯不合法」或「顯無理由」，應係指聲請之不合法或無理由具有「顯然性」，亦即自形式觀察即得認其再審聲請係「不合法」或「無理由」，而屬重大明白者而言。

本件自形式觀察，即可認抗告人據以聲請再審之證據及理由，除不符本法第420條第1項第6款所稱「新事實、新證據」之要件，且亦與本法所定聲請再審之要件無一相符，已如上述，可認顯無必要，則原審未及適用新法規定開啟徵詢程序，尚無違誤，併予指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 14 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 勤 純
法官 許 錦 印
法官 蔡 新 毅
法官 莊 松 泉
法官 王 梅 英
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 5 月 26 日