最高法院刑事-TPSM,109,台抗,44,20200103,1

最高法院刑事裁定 109年度台抗字第44號
抗 告 人 王韋翔


上列抗告人因偽造文書等罪聲請法官迴避案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年11月25日駁回之裁定（108年度聲字第2378、2379號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

理 由抗告人王韋翔於原審以一狀聲請審理108 年度上易字第1156號詐欺案件（下稱甲案）、108 年度上訴字第2220號偽造文書案件（下稱乙案）之法官陳慧珊（下稱陳法官）迴避，經原審依序分108年度聲字第2378號、108年度聲字第2379號後，合併審理以一裁定駁回抗告人前揭聲請。

抗告人對之不服，提起抗告，茲分述如次：

一、不得抗告於第三審部分抗告人就108 年度聲字第2378號，所提起之抗告為不合法，理由如下：

（一）聲請法官迴避經裁定駁回者，依刑事訴訟法第23條之規定，雖得提起抗告，惟「不得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定，不得抗告。」

同法第405條亦有明文，是聲請法官迴避，經裁定駁回者，即限於得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定，始得抗告。

倘第二審法院裁定駁回聲請法官迴避之本案，屬不得上訴於第三審法院之案件，則對該裁定即不得向第三審法院提起抗告。

（二）抗告人具狀向原審聲請審理甲案之陳法官迴避，經原審以其聲請為無理由，裁定駁回。

（三）經查抗告人聲請法官迴避之甲案，檢察官係以幫助犯詐欺取財罪嫌起訴抗告人，臺灣臺中地方法院108 年度易字第918號判決，亦依刑法第339條第1項、第30條第1項前段規定，論處抗告人幫助犯詐欺取財罪刑，抗告人不服，提起第二審上訴，現由原審法院以108年度上易字第1156 號審理中，核屬刑事訴訟法第376條第1項第4款所列不得上訴於第三審法院之案件。

依首開說明，抗告人就上開案件聲請法官迴避，既經原審裁定駁回，自屬不得抗告，其猶提起抗告，自非合法，應予駁回。

（四）前述不得抗告之規定乃法律之明文，要不因原裁定正本就此部分記載「如不服本裁定，得於收受送達5 日內向本院（指原審法院）提出抗告書狀……」而受影響，附此敘明。

二、得抗告於第三審部分抗告人就108 年度聲字第2379號，所提起之抗告為無理由，說明如下：

（一）此部分聲請意旨略以：陳法官於民國108 年10月30日行準備程序時，說：第一審判決不論抗告人有無認罪，已經判很輕，要求其撤回上訴，甚至於過程中還跟抗告人說如有新增被害人會罪刑加重等情。

然依刑事訴訟法規定，被告為自己利益而上訴者，除變更法條外，不得加重。

陳法官還說甲、乙案為相同手法之案件，但事實上，甲案是預付卡遺失間接涉嫌幫助詐欺，而乙案則是抗告人受人委託代辦之案件，是兩個不同手法之案件。

足認陳法官執行職務有偏頗之虞。

又抗告人於準備程序後，才收到檢察署併辦意旨書（下稱併辦書），理應再行準備程序，以利抗告人之訴訟權利。

因抗告人於108年11月6日始知上情，爰依刑事訴訟法第18條第2款規定，聲請法官迴避等語。

（二）原裁定係以：關於乙案部分已於108年10月30日下午3時10分許，由陳法官行準備程序，抗告人就該案，於行準備程序時，已有陳述（或聲明），其雖稱知悉聲請迴避之原因在後，惟未為釋明。

又抗告人所稱陳法官跟抗告人說如有新增被害人會罪刑加重一情，屬「認定的犯罪事實較原審判決認定的犯罪事實為擴張」（因被害人增加，隨之而來的當然是犯罪事實會擴張），而可構成刑事訴訟法第370條第1項但書之情形，第二審法院即可諭知較重於第一審所判之宣告刑，是抗告人之指摘，顯有誤會。

再者，抗告人所述陳法官稱第一審判決不論抗告人有無認罪，已經判很輕，甲、乙兩案為相同手法之案件部分，不過係陳法官對於抗告人曉諭其關於該兩案之法律見解，闡明其利害關係所為之善意提醒，尚難指陳法官審理案件有偏頗之虞。

至撤回上訴與否，決定權在於抗告人自行審慎決定，觀諸抗告人所陳內容，陳法官並無強要抗告人必須撤回上訴之意思，抗告人迄今亦未撤回上訴，尚不生任何訴訟法上之效果，是抗告人以此，臆測其無從受法院公平之審判，亦非屬客觀上有具體事實足認陳法官執行審判職務有偏頗之情形。

至於抗告人於行準備程序後，於108年11月6日始收到併辦書，乙案是否有再行準備程序之必要，承辦該案之合議庭，有依據具體個案情節斟酌之權，尚難以陳法官未再行準備程序，即指其執行職務有偏頗之虞。

依上所述，抗告人所指各項事由，以一般通常之人所具有之合理觀點，對於陳法官能否為公平之裁判，並無產生懷疑之可能，抗告人僅憑主觀臆測而質疑陳法官執行審判職務有所偏頗，此一懷疑並未存有客觀之原因，要難認陳法官就乙案執行審判職務有何偏頗之情形，應認此部分之聲請為無理由，予以駁回。

已詳敘其駁回之理由，經核於法並無不合。

（三）抗告意旨除仍執前詞外，另略以：抗告人在開完庭後因工作繁忙，放假才有時間具狀聲請迴避，故未在開庭後直接聲請法官迴避。

又抗告人於108年11月6日收到併辦書，既為併案，自應另開準備程序，以利抗告人聲請調查證據。

請裁定准予陳法官迴避等語。

（四）惟查：抗告意旨，就原裁定已詳為說明論駁之事項，仍以自己之說詞，或持不同之評價，再事爭執，指摘原裁定違誤。

核其抗告，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第411條前段、第412條，裁定如主文。

中 華 民 國 109 年 1 月 3 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 燦
法官 何 信 慶
法官 朱 瑞 娟
法官 高 玉 舜
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 1 月 8 日