最高法院刑事-TPSM,109,台抗,523,20200521,1

最高法院刑事裁定 109年度台抗字第523號
抗 告 人 謝汶樺

上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年2月27日駁回再審聲請之裁定（109 年度聲再字第30號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

理 由本件抗告人謝汶樺因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院107年度上訴字第709號刑事判決判處罪刑確定（下稱原確定判決；

抗告人提起第三審上訴，經本院108 年度台上字第1748號以其上訴不合法律上程序予以駁回），抗告人聲請再審；

本件原裁定略以：㈠抗告人聲請再審意旨略以：原確定判決以抗告人於答辯狀中坦承與相關證人合資購毒，可從中取得較多之毒品供己施用，認定抗告人有牟利之事實，然抗告人之答辯狀並未坦承有牟利之行為，原確定判決認定事實明顯與事證不符。

另綜觀證人黃耀慶於偵查中所稱：雖交付款項予抗告人，但抗告人所交付者，並無毒品效果，不知是何物；

抗告人雖交付毒品，惟其並未給付金錢；

抗告人雖有交付毒品，但不清楚其錢係還給抗告人，還係跟抗告人購買毒品等語，可見抗告人應成立轉讓毒品罪，而非原確定判決認定之販賣毒品罪。

原確定判決片面擷取黃耀慶之證詞，有斷章取義之失。

又民國107年8月2 日原確定判決審判程序中，抗告人之辯護人遭審判長制止詰問證人王彥勛警詢之情形，審判長並稱：「到時候證人扯出警方不當誘導取證或刑求等情形，審判會很麻煩」等語，此無異剝奪抗告人防禦權之行使，且有害公平審判及程序正義云云。

㈡惟查：⒈證據之調查，係屬法院之職權，而法院就調查證據之結果，本於自由心證之原則，而為斟酌取捨，故證據之證明力如何，係屬法院之職權範圍。

抗告人所指其並無牟利之意，且依黃耀慶之證詞，亦應認其所犯為轉讓毒品罪等節，係就法院職權認定之範疇，徒以己意而為指摘，並未提出新事實或新證據，自與刑事訴訟法第420條第1項規定得聲請再審之事由不符。

⒉審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47條定有明文。

依107 年8月2日審判程序筆錄之記載，並無抗告人所稱剝奪其防禦權之情形，抗告人復未提出任何證據以實其說，難認參與原確定判決之法官有何違法失職之處。

因認其再審之聲請為無理由，而予駁回等語。

經核於法洵無不合。

抗告意旨略以：㈠原審於109年2月20日開庭時，要求抗告人補送相關案卷資料，詎竟未待抗告人補陳資料，即於同年月27日駁回抗告人再審之聲請，致使抗告人無法指出證明之方法。

㈡原確定判決之審判長，於107 年8月2日審判程序時，確有抗告人聲請再審意旨所載之制止辯護人詰問王彥勛之舉，且為儘速結案，要求抗告人捨棄傳喚證人黃慧敏及馬文偉，嚴重剝奪抗告人之詰問權、防禦權，並有害公平審判。

上開違法情事，雖未如實記載於審判筆錄，惟勘驗該日審判程序光碟自明，詎原審卻僅以該日審判筆錄未記載，即不採抗告人所陳，顯有調查職責未盡之違法。

㈢雖證據取捨及證明力之判斷，屬事實審法院之職權，但仍不得違背經驗及論理法則。

綜觀黃耀慶於偵查中之陳述，僅能證明抗告人構成幫助施用毒品或轉讓毒品罪，而非原確定判決認定之販賣毒品罪。

抗告人於判決確定後，始發現原確定判決認定事實所憑之黃耀慶證詞，與其偵訊所述不符，依刑事訴訟法第420條1項第6款、第3項規定，自構成再審之事由。

另原確定判決採用黃耀慶、王彥勛、黃敏慧、馬文偉等人（下稱黃耀慶等人）警詢之陳述，惟未就其等供述內容之任意性加以調查釐清，顯有同法第379條第10款應調查之證據未予調查之違法。

又黃耀慶等人於法院審理時，已推翻先前警偵訊之供述，原確定判決卻認其等翻異前陳，乃事後維護抗告人之詞，並擷取其等片段之供述，認定犯罪事實，其採證違反證據法則。

再者，原確定判決並無積極證據，證明抗告人係先向毒品來源購買毒品，再轉售黃耀慶等人，亦無證據證明抗告人所交付之物為毒品，不僅所採之證據與事實不符，且有理由矛盾之違誤。

㈣原確定判決以抗告人於答辯狀所陳，認定抗告人有牟利之事實，然抗告人之答辯狀係稱與黃耀慶等人合資購買毒品，並無任何牟利意圖。

原確定判決扭曲抗告人答辯狀之內容，抗告人於判決確定後始發現上情，依前開規定，自構成再審之事由。

㈤抗告人明確向警方供出毒品來源為游景華，亦在游景華案件中作證。

游景華確因抗告人之供述，而為警查獲，雖其嗣經檢察官為不起訴處分，然此乃因其死亡，並非無抗告人指認之犯行，且該案其他被告亦經起訴判刑。

是抗告人自有毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。

原確定判決認無該條項之適用，顯與事證不符，且違反該條之立法意旨。

又抗告人調取之卷宗資料，未見抗告人指證游景華之警詢及偵查筆錄，此攸關抗告人之權益，請依職權調閱。

另原確定判決既認定抗告人有坦承收受黃耀慶等人之金錢及交付毒品，自應依同條第2項之規定減刑，卻未予減刑。

㈥此外，並提出原確定判決案卷內之抗告人供述毒品來源之警詢筆錄；

宜蘭縣政府警察局函與移送書；

原審法院函；

臺灣宜蘭地方檢察署函、起訴書及不起訴處分書（以上用以證明其供出毒品來源）；

黃耀慶、王彥勛、黃敏慧暨馬文偉之偵、審訊筆錄；

抗告人之答辯狀；

以及107 年8月2日審判筆錄之錄音光碟為證據云云。

按參與原判決之法官，因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者；

或因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項第5款、第6款分別定有明文。

前開第5款情形之證明，依同條第2項之規定，以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，始得聲請再審；

而得依第6款規定聲請再審，需依該新事實或新證據單獨或與先前之證據綜合判斷，可合理相信足使受有罪判決之人應受上開較有利之判決而言。

另所稱新證據，乃指原確定判決未調查斟酌者，苟事實審法院已調查斟酌者，即不屬之。

至所謂「應受免刑」之判決，指「必要及絕對」免除其刑之規定而言，如屬「任意或相對」免除其刑之規定者，則不在此列。

再者，109 年1月8日修正，同年月10日施行之刑事訴訟法增訂第429條之3第1項規定：「聲請再審得同時釋明其事由聲請調查證據，法院認有必要者，應為調查。」

乃係鑑於無論以何種事由聲請再審，皆需證據證明確有聲請人主張之再審事由，如該證據若無法院協助，一般私人甚難取得相關證據以聲請再審，為填補聲請人於證據取得能力上之不足而設。

從而，聲請再審，同時聲請調查證據，法院依前述第429之3條第1項規定應為調查者，乃指依該證據之內容形式上觀察，無顯然之瑕疵，可以認為符合所聲請再審之事由，惟若無法院協助，一般私人甚難取得者而言。

又再審及非常上訴制度，雖均為救濟已確定之刑事判決而設，惟再審係為確定判決有認定事實錯誤而設之救濟程序，非常上訴程序則在糾正確定判決之法律上錯誤，如認確定判決有違背法令情事，則應依非常上訴程序循求救濟，二者迥然不同。

經查：

㈠抗告意旨㈡雖指稱原確定判決之審判長有違法失職之情事，惟抗告人並未提出該審判長犯職務上之罪已經證明，或因該案件違法失職已受懲戒處分之確定判決，以佐證其實，亦未提出所以無上開確定判決，是因刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足之證明。

又即使勘驗上揭107 年8月2日審判筆錄之錄音光碟，有其所述之情事，惟亦難認符合刑事訴訟法第420條第1項第5款之再審事由，依上說明，自非屬新修正刑事訴訟法第429條之3第1項所規定法院應調查之證據，原審未予調查，難謂違法。

㈡原確定判決認定抗告人有其事實欄所載販賣海洛因予黃耀慶等人之犯行，係以抗告人之部分供述、證人黃耀慶、王彥勛、黃敏慧、馬文偉於偵查中之證詞，及卷附通訊監察譯文等證據資料為憑，並說明黃耀慶等人於審理中翻異前陳，附和抗告人之辯詞，改稱雙方係合資購毒，或僅委託代購毒品，或否認毒品交易之供述，如何係迴護抗告人之詞，不可採信；

且敘明酌以販賣毒品一向懸為厲禁，政府查禁森嚴且重罰不寬貸，倘非有利可圖，殊無甘冒遭查獲之風險，無端送至交易處所等情，認定抗告人有藉毒品交易牟取利益之營利意圖，且依抗告人答辯狀所載合資購毒之價量，益徵其有營利意圖等旨（見原確定判決理由欄貳、一、二、三、四、五、十）。

是抗告意旨所指之黃耀慶等人偵、審之證詞，及抗告人所提之答辯狀，均經原確定判決調查斟酌，論斷說明，自均非屬聲請再審事由所稱之新證據、新事實。

㈢抗告意旨㈤所指其有供出毒品來源乙節，縱令屬實，惟毒品危害防制條例第17條第1項之減輕或免除其刑之寬典，如何選擇，法院有裁量之權，與必免除其刑者有異，揆之前述說明，自非屬刑事訴訟法第420條第6款所稱「應受免刑之判決」，自不符該款得聲請再審之要件。

從而，亦無調取抗告人指證游景華之警詢及偵查筆錄之必要。

㈣抗告意旨所指原確定判決有採證違背經驗、論理法則、理由矛盾、調查職權未盡、適用法則不當等節，乃屬得否提起非常上訴之判決有無違背法令之問題，尚非本件再審程序所得審究。

又縱原審有其抗告意旨㈠所指之情，惟抗告人已調取原確定判決案卷，且將卷內如抗告意旨㈥之證據資料陳送本院。

而上開證據資料，或業經原確定判決調查斟酌；

或無從證明抗告人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決；

或無從證明其所指原確定判決審判長之違法失職情事，業經判決有罪或懲戒處分確定，難認符合刑事訴訟法第420條第1項第5款或第6款得聲請再審之要件，已如前述。

則抗告意旨此部分所指，亦於裁定本旨及結果均不生影響，自難構成撤銷之理由。

至其餘抗告意旨指摘各節，核屬對原確定判決已論斷說明及採證、認事職權行使之事項，為不同之評價，同非聲請再審所定之新事實、新證據。

綜上，本件抗告為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 21 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在
法官 林 恆 吉
法官 林 海 祥
法官 江 翠 萍
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 5 月 26 日