最高法院刑事-TPSM,109,台抗,645,20200513,1

最高法院刑事裁定 109年度台抗字第645號
再 抗告 人 陳周滇
上列再抗告人因違反貪污治罪條例聲請再審案件，不服臺灣高等
法院中華民國109年3 月26日第二審之抗告裁定（109年度軍抗更一字第1號），提起再抗告，本院裁定如下：

主 文

再抗告駁回。

理 由

一、本件再抗告人陳周滇於第一審聲請意旨略以：㈠查核空軍後勤司令部69年度南判字第2 號判決（下稱原判決）資料，發見「原判決主文是虛偽的」，犯行中並「無職務上之事務」，也「沒有依據法令從事公務之行為」，原判決之「主文」已經證明係「認事錯誤，用法不當」，而「錯誤」及「違法」是「同一事實」。

但法官「不認錯誤」拒絕再審，檢察總長則「不認違法」拒提非常上訴，故違法之確定判決不動如山；

㈡原判決主文既已證明是虛偽者，依刑事訴訟法第420條第1項第1、2款聲請再審。

又因發見新事證，足認有罪之人應受無罪之判決者，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款聲請再審等語。

第一審經審查結果略以再抗告人就聲請意旨，除檢附主旨為「台端所請事項係關於『原確定判決適用法律不當』之情形，核屬非常上訴之範疇，請依法逕向最高法院檢察署為之」之本院台刑更字第1070000032號函文外，並未檢附與刑事訴訟法第420條第1項第1、2、6 款再審事由有關之任何證據，因認其聲請未附具證據，聲請再審之程序於法未合，且無從補正，而駁回其再審之聲請。

再抗告人不服，向原審提起抗告。

二、原裁定則以：第一審以再抗告人聲請再審未檢附與刑事訴訟法第420條第1項第1、2、6款再審事由有關之證據，聲請再審之程序於法未合，而依同法第433條之規定裁定駁回其再審之聲請。

惟刑事訴訟法於民國109年1 月8日修正公布，並自同年月10日施行之同法第433條已增訂但書規定：「但其不合法律上之程式可以補正者，應定期間先命補正」。

此項程式上之欠缺，尚非屬不能補正事項，依上述修正後新法規定，自應定期間先命補正。

第一審未及適用修正後之規定先定期命其補正，逕以其聲請再審之程式違背規定予以駁回，自有未當，為有理由，為保障再抗告人之審級利益，乃將第一審裁定撤銷，發回由第一審依修正後之規定為適法處理。

再抗告人仍表不服，提起再抗告。

三、惟按刑事之上訴或抗告救濟程序，以受裁判人因受不利益之裁判，為求自己利益起見請求救濟者，方得為之。

而受裁判人上訴、抗告之利益或不利益，應就一般客觀情形觀之，並非以上訴人或抗告（再抗告）人之主觀利益為準。

又抗告法院認為抗告有理由者，應以裁定將原裁定撤銷，於有必要時，並自為裁定，刑事訴訟法第413條定有明文。

故抗告法院對原裁定法院不當、違法之裁定，原則上僅予以撤銷，使案件回復原裁定前之狀態，以資糾正，即為已足；

是本條所指自為裁定，並不以由抗告法院逕行為程序或實體之裁定為限，即諭知由原裁定法院更為裁定，亦屬之，且此等逕行裁定或諭知由原裁定法院更為裁定所為裁量權之職權行使，倘未就原聲請之合法與否或有無理由，為實質上之終局判斷，對再抗告人而言，並無利益與不利益可言，再抗告人本無因裁判而受有不利益，為求自己利益，而請求救濟之問題。

況抗告法院必須依法認為抗告有理由，始應以裁定將原裁定撤銷，且所以認有必要，而諭知由原裁定法院更為裁定，實已兼及維持再抗告人即原聲請人之審級利益，對再抗告人尤難謂有客觀之法律上不利益。

本件原審（即抗告法院）裁定係認修正後之新法已規定再抗告人未提出證明再審事由之證據，應先定期命其補正，不得以此有欠缺為由逕予駁回其再審之聲請，認抗告意旨指摘第一審裁定不當，為有理由，因而撤銷第一審裁定，發回臺灣桃園地方法院更為裁定。

其將第一審所為駁回再抗告人聲請再審之不利於再抗告人之裁定，予以撤銷，就一般客觀情形為屬有利於再抗告人，且未就原聲請之合法與否或有無理由，為實質上之終局判斷，對再抗告人而言，並無利益與不利益可言，再抗告人即無因裁判而受有不利益，為求自己利益，而請求救濟之問題。

再抗告意旨仍以前揭其第一審聲請再審意旨之事由，提起再抗告，無從認係受不利益之裁定而請求救濟。

從而，本件再抗告與抗告之通常審級救濟制度係以受不利益之裁判，為求自己利益起見，請求救濟而設之本旨不相適合，難認為有再抗告利益，顯非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第411條前段，裁定如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 13 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 鄧 振 球
法官 汪 梅 芬
法官 吳 進 發
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 5 月 19 日