最高法院刑事-TPSM,109,台抗,722,20200527,1

最高法院刑事裁定 109年度台抗字第722號
抗 告 人 蔡庭謙
上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法

院高雄分院中華民國109年4月24日定應執行刑之裁定（109 年度
聲字第567號，聲請案號：臺灣高等檢察署高雄檢察分署109年度執聲字第235號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文
抗告駁回。

理 由
一、本件原裁定以：抗告人即受刑人蔡庭謙犯原裁定附表編號 1至5（以下僅記載編號序列）所示5罪，經臺灣屏東地方法院及原審法院先後判處如各該編號「宣告刑」欄所示之有期徒刑（以下所載主刑種類皆同），均經分別確定在案。
而其中編號1、2所示得易科罰金之罪與其餘不得易科罰金之罪，合於刑法第50條第1項但書第1款情形，依同條第2項規定，必須由抗告人請求檢察官聲請定應執行刑。
茲抗告人請求檢察官聲請就編號1至5所示5 罪合併定其應執行之有期徒刑，有卷附更定應執行刑聲請書可稽，因認檢察官據此聲請為正當，而裁定抗告人應執行5年10月。
二、抗告意旨略稱：編號1、2部分業分別經臺灣屏東地方檢察署檢察官以107年度執字第6345號、108年度執字第1480號執行完畢，原裁定將編號1、2部分，再與編號3至5部分合併定應執行刑，而未予扣除已執行完畢之部分，實有違誤等語。
三、惟按：裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。
數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1項前段、第51條第5款分別定有明文。
次按刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；
而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘數罪之刑，曾經定應執行刑，再與其他裁判宣告之刑定應執行刑時，在法理上亦同受此原則之拘束。
亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑或所定執行刑之總和。
又數罪併罰定應執行刑之案件，係屬法院自由裁量之事項，法院所為刑之酌定如未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則，即不得指為違法。
再，二以上之裁判定其應執行之刑者，係以各裁判之宣告刑為準；
縱原裁判所宣告之刑先予執行完畢，亦僅生檢察官於指揮執行其重定之應執行刑時，就形式上已執行完畢部分，予以折抵扣除之問題而已。查：
㈠原裁定所論述檢察官聲請就編號1至5所示5 罪定應執行之有期徒刑乙節，有卷內資料可稽（見原審卷第9至69 頁。
另按：編號3至5部分，本院109年度台上字第691號判決係從程序上駁回抗告人之第三審上訴；
此部分之「確定判決」法院及案號均應更正如各該編號「最後事實審」之法院及案號）。
又編號3至5部分曾經定應執行5年6月，加上未曾定應執行刑之編號1、2部分，合計為6年；
原裁定於編號1至5所示5罪各刑中之最長期（4年2月）以上，各刑合併之刑期（13年）以下，酌定其應執行5年10 月，並無逾越法律規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則之情事，應係法院裁量職權之適法行使，於法並無不合。
㈡編號1、2之宣告刑縱使曾經檢察官先予執行在案，揆諸上開說明，僅係檢察官指揮執行原裁定所定應執行刑時如何扣抵之問題，要與原裁定之合法性無涉，亦不發生重複執行之問題。
㈢上開抗告意旨所指各節，無非祇憑抗告人個人主觀意見，對原裁定適法裁量權之職權行使，任意指摘，實難認為可採。
四、綜上，應認本件抗告為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 立 華
法官 謝 靜 恒
法官 林 瑞 斌
法官 李 麗 珠
法官 楊 真 明
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 5 月 29 日