最高法院刑事-TPSM,109,台非,118,20200813,1

最高法院刑事判決 109年度台非字第118號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 張至榮（原名張力元）



上列上訴人因被告詐欺案件，對於臺灣彰化地方法院中華民國108 年3 月26日第一審確定判決（107 年度訴字第138 號；
起訴案號：臺灣彰化地方檢察署105 年度偵字第11755 號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。

刑事訴訟法第378條定有明文。

次按受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。

二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。

刑法第74條第1項規定甚明。

而凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間或前或後，在所不問，因而前已因其他犯罪受有期徒刑之宣告確定，即不得宣告緩刑（最高法院54年台非字第148 號、87年度台非字第378 號、89年度台非字第62號、96年度台非字第230 號等判決意旨參照）。

二、查臺灣彰化地方法院於民國l08 年3 月26日以107 年度訴字第138 號判決（下簡稱原判決）主文諭知：被告張至榮共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑3 月，如易科罰金，以新臺幣1 仟元折算1 日，緩刑3 年，固非無見。

惟查，本案被告於原判決確定前即107 年l0月28日，業因涉犯肇事致人傷害逃逸之公共危險案件，經臺灣臺中地方法院於l08 年2 月15日以l08 年度交訴字第3 號判決判處有期徒刑1 年、緩刑2 年判決確定，該案現由臺灣臺中地方檢察署以l08 年度執保字第159 號執行中，有卷附全國刑案資料查註紀錄表可稽。

是原審判決前被告已因另涉肇事逃逸案件，經判處有期徒刑以上刑之宣告確定，原判決依法即不得再予以宣告緩刑，惟漏未審酌及此，疏為緩刑之宣告，揆諸首開說明，顯有判決適用法則不當之違法。

案經確定，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。

」等語。

二、本院按：非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的；

必原判決不利於被告，經另行判決，或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告；

此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同，兩者之間，應有明確之區隔。

又刑事訴訟法第441條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起，故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量；

除與統一適用法令有關，或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，即無提起非常上訴之必要性。

所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言，詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當；

倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且其違背法令情形，業經本院著有判例、判決或作成決議、決定予以糾正在案，實務上並無爭議者（例如不合緩刑要件，誤為宣告緩刑，本院著有54年台非字第148 號判例），對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性。

檢察總長如予提起，本院自可不予准許。

又受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，認以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑，刑法第74條第1項定有明文。

經查，被告張至榮（原名張力元）前因犯肇事致人傷害逃逸之公共危險案件，經臺灣臺中地方法院，以l08 年度交訴字第3 號判決判處有期徒刑1 年，緩刑2 年（附條件），於民國108 年2 月15日確定在案，有該案判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。

則本件被告因詐欺案件，原審於民國108 年3 月26日判決時，並不符合緩刑宣告之要件，不得宣告緩刑。

乃原審不察，猶為緩刑之諭知，揆諸前揭說明，其判決關於被告部分，當然為違背法令，非常上訴意旨執以指摘，固非無據。

惟宣告刑得否一併宣告緩刑，法律已有明文規定，且就此法律之適用，實務上向無爭議，難認對於法律見解有原則上重要性，而與統一法令之適用有關，且原判決既非不利於被告，不具有倘不予救濟，即不足以保障被告人權之情形，揆諸上揭說明，尚難認有提起本件非常上訴之必要性。

應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 李 錦 樑
法官 蔡 彩 貞
法官 林 孟 宜
法官 吳 淑 惠
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 21 日