最高法院刑事-TPSM,109,台非,126,20200812,1

最高法院刑事判決 109年度台非字第126號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 許家禎



上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣彰化地方法院中華民國109 年2月25日第一審刑事確定判決（108年度訴字第1331號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108 年度毒偵字第1479、1532號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於許家禎於民國108年4月28日施用第一級毒品、第二級毒品罪刑部分均撤銷。

許家禎施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

又施用第二級毒品，處有期徒刑参月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

理 由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文；

又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，復經司法院大法官會議釋字第181 號解釋在案，故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權加以調查；

倘被告並非累犯，然事實審未詳加調查，致判決誤用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第379條第10款規定之依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。

又刑法第47條明定，受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，若未曾受徒刑之執行完畢，即無累犯規定之適用。

二、查被告許家禎因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院以108 年度訴字第1331號，就被告於108年4月28日22時許，在彰化縣員林市○○路0 段000巷00弄0號1B室施用第一級毒品海洛因1 次，復隨即在同時、地施用第二級毒品甲基安非他命1 次之犯行部分（即判決引用起訴書犯罪事實欄一【一】部分），依累犯規定分別判處有期徒刑7月、4月確定。

上開確定判決認定被告構成累犯，無非係以被告前因施用毒品案件，經該院以106 年度簡字第2635號判處有期徒刑2月確定，及以107年度簡字第310號判處有期徒刑3月確定，定應執行有期徒刑5月確定，於108年5月2日易科罰金執行完畢為主要論據。

惟查，本案被告之犯罪時間為108年4月28日，係在上開另案108 年5月2日執行完畢之前，有被告刑案資料查註紀錄表在卷足憑，顯非於受徒刑之執行完畢5 年以內所犯，是以，被告本案於108年4月28日22時許施用第一級及第二級毒品罪部分並不構成累犯。

原確定判決未查，為累犯之諭知，並加重其刑，與刑法第47條第1項之規定不符，容有判決適用法則不當之違法。

案經確定，且於被告不利。

爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」

等語。

二、本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

又刑法第47條所稱累犯，係指受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪而言。

被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。

倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，遽依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。

三、經查，被告前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以106年度簡字第2635號及107年度簡字第310號判決，分別量處有期徒刑2月、3月確定。

嗣經同院以107年度聲字第534號裁定，定其應執行刑為有期徒刑5月確定，於108年5月2日易科罰金執行完畢等情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。

則本件被告於108年4月28日施用第一級毒品及第二級毒品各1 次之犯行，既在前案執行完畢以前，即與累犯之要件不合。

原判決未予查明，誤論以累犯，並均依刑法第47條第1項規定加重其刑，依上述說明，即有適用法則不當之違法。

案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。

爰由本院將原判決關於被告於108年4月28日施用第一級毒品、第二級毒品罪刑部分均撤銷，另行判決如主文第2項所示，並分別諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 12 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 吳 信 銘
法官 何 菁 莪
法官 梁 宏 哲
法官 蔡 廣 昇
法官 林 英 志
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。