最高法院刑事-TPSM,109,台非,134,20200820,1

最高法院刑事判決 109年度台非字第134號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 易金寶
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年8月6日第二審確定判決（107 年度侵上訴字第177號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第28543號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，由臺灣高等法院臺中分院依判決前之程序更為審判。

理 由

一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

又判決不載理由者，其判決當然違背法令，亦為同法第379條第14款所明定。

另強制治療之規定，屬於拘束人身自由之保安處分，依修正後刑法第1條後段、第2條第1項規定，仍有從舊從輕原則之適用。

經查，（民國）95年7月1 日起施行之刑法第91條之1有關強制治療規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第42條第6項裁判所定之罰金額數，應認較修正前之規定不利於行為人（最高法院96年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。

本件原判決於犯罪事實欄認定：被告易金寶於民國94年7 月28日下午1、2時許，騎乘機車行經臺中縣○○鄉（現改制為臺中市○○區）○○路000 號附近之鐵馬綠園道時，見代號00000000號女子（00年0 月生，其餘真實年籍詳卷，下稱甲女）與同學在該處騎乘腳踏車，即上前攀談搭訕，並經甲女告知而知悉甲女即將升上國中二年級，詎易金寶明知甲女為未滿14歲之女子，竟基於對未滿14歲之女子為強制猥褻之犯意，於甲女騎乘腳踏車離去後，騎乘機車尾隨其後並徒手碰觸甲女之臀部，復於甲女自腳踏車跳下逃走時，對甲女恫稱：『不要逼我發瘋、我要拿刀子出來』、『1 分鐘講完就放妳走』等語，使甲女不得不配合步行至附近某處草叢內，易金寶隨即強行拉扯甲女欲脫去甲女之長褲，並於遭甲女奮力抵抗時，仍接續對甲女恫稱：『信不信我在這裡就可以活活把妳打死』等語，而強行射精在甲女的臉、手以及頭髮上，易金寶即以此強暴、脅迫方式，對甲女為猥褻行為1 次得逞，並致甲女受有右上臂2×1公分瘀傷、左上臂3×2公分瘀傷等情。

因而維持第一審依刑法第224條之1之規定，論處被告對於未滿14歲之女子犯強制猥褻罪刑之判決，駁回被告在第二審之上訴，固非無見。

惟查，原審於裁判前，並未將被告送往相關機關鑑定有無施以治療之必要，亦未於判決理由內對刑法第91條之1 拘束人身自由之強制治療應如何為新舊法之比較適用及被告經送鑑定有無施以治療必要之論斷說明，揆諸上開說明，自有判決不適用法則及理由不備之違背法令。」

等語。

二、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

又94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第91條之1有關強制治療規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或刑法第42條第6項裁判所定之罰金額數，自屬較修正前規定不利於被告，此為本院統一之見解。

本件原判決認定被告於94年7 月28日，有其事實欄所載對甲女為強制猥褻之犯行，乃對被告論以刑法第224條之1對於未滿14歲女子強制猥褻罪。

惟原審於裁判前，並未囑託相關機關鑑定被告有無施以強制治療之必要，且對於刑法第91條之1 關於強制治療處分之規定應如何為新舊法之比較適用，以及被告有無施以治療必要等情，均未於判決理由內論斷說明，揆諸上開說明，自有判決不適用法則及理由不備之違背法令。

案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由；

且因被告有無施以強制治療之必要，乃事實問題，為求事實之真切及維護被告之審級利益，爰由本院將原判決撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第2項前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 20 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在
法官 林 恆 吉
法官 江 翠 萍
法官 林 海 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 21 日