最高法院刑事-TPSM,109,台非,135,20200826,1

最高法院刑事判決 109年度台非字第135號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 陳泰元

上列上訴人因被告賭博案件，對於本院中華民國108 年11月28日
第三審確定判決（108 年度台上字第2406號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第14446、23960、24564號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文
上訴駁回。

理 由
非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。
又最高法院程序上之判決與實體上具有既判力之確定判決固屬有別，惟該程序判決本身如有違背法令之情形外，仍得對之提起非常上訴（最高法院85年度台非字第65號判決參照）。
另『下列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。
但第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，經第二審法院撤銷並諭知有罪之判決者，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴：最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪。』
刑事訴訟法第376條第1項第1款定有明文。
查本件最高法院判決有關駁回被告陳泰元聚眾賭博罪（想像競合犯意圖營利供給賭博場所罪）上訴部分，係認該罪為刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，既經第一審及原審判決皆認為有罪，此部分乃不得上訴於第三審法院等由，而駁回被告陳泰元之上訴（參見最高法院確定判決第14頁）。
惟對照第一、二審法院之判決，被告陳泰元所犯聚眾賭博乙罪（想像競合犯意圖營利供給賭博場所罪），實係第二審法院撤銷第一審之無罪判決『陳泰元被訴共同犯圖利聚眾賭博、圖利供給賭博場所罪部分，無罪。』
（臺灣新北地方法院105年度訴字第929號、106年度易字第480號刑事判決主文第4項、理由丙無罪部分）而改判有罪『原判決關於陳泰元犯公務員包庇圖利聚眾賭博罪及無罪部分、陳智煜、李麗明部分均撤銷。』
『陳泰元犯……。
又共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。』
（臺灣高等法院107 年度上訴字第1893號刑事判決主文第1項、第2項、犯罪事實五、理由伍撤銷改判部分），依刑事訴訟法第376條第1項但書之規定，被告陳泰元就其經第二審法院撤銷第一審無罪判決並諭知有罪之判決，自得提起第三審上訴，原程序上之確定判決誤為『本件陳泰元另犯……，及意圖營利聚眾賭博1 罪（想像競合犯意圖營利供給賭博場所罪）部分，核均屬刑事訴訟法第376條第1項第1款規定的案件，既經第一審及原審判決，皆認為有罪，則依前揭說明，自不得上訴於第三審法院。』
逕予駁回上訴，顯有適用法則不當之違背法令。
案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條提起非常上訴。」等語。
本院按：刑事訴訟程序中不利益於被告之合法上訴，上訴法院誤為不合法，從程序上為駁回上訴之判決確定者，依司法院釋字第271 號解釋，應先依非常上訴程序將該確定判決撤銷後，始得回復原訴訟程序，再就合法上訴部分進行審判，否則即與憲法第8條第1項規定人民非依法定程序不得審判處罰之意旨不符。
至利益於被告之合法上訴，上訴法院誤為不合法而從程序上駁回上訴之判決確定者，並不在上開解釋之範圍內，且因此種程序上判決，本不發生實質上之確定力，自可逕依合法之上訴，進行審判，毋庸先依非常上訴程序撤銷。
又最重本刑為 3年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，經第二審法院撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，改諭知有罪之判決者，被告或得為被告利益上訴之人得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第376條第1項第1款定有明文。
本件被告陳泰元犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪嫌，雖屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，然第二審判決係撤銷第一審無罪之判決而改判有罪，依上開說明，被告自得上訴於第三審法院。
本院108 年度台上字第2406號刑事判決誤以被告所犯意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪，經第一審及第二審法院均判決有罪，不得上訴於第三審法院，而駁回被告此部分之上訴。
然該程序上之判決本不發生實質上之確定力，仍可就被告該部分之上訴，進行審判。
依上開說明，自無提起非常上訴之必要。
是本件非常上訴難謂有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在
法官 林 恆 吉
法官 林 海 祥
法官 江 翠 萍
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 31 日