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最高法院刑事判決 109年度台非字第137號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 黃宥綜
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於臺灣臺中地方法院中華民國109 年4月28日定應執行刑之確定裁定（109年度聲字第1218號，聲請案號：臺灣臺中地方檢察署109 年度執聲字第843號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原裁定撤銷。
黃宥綜因犯如附表所示伍罪所處之刑，應執行有期徒刑壹年伍月。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按提起非常上訴，固應對於違法之確定判決為之，但減刑及定應執行刑之裁定，具有與實體判決同一之效力，亦即裁定與科刑判決有同等效力，於裁定確定後，認為違法，仍得提起非常上訴（最高法院44年台非字第41號判例、98年度台非字第162 號判決意旨參照）。
次按，刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；
而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束（參照最高法院103 年9月2日第14次刑事庭會議決議）。
另法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。
後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。
法院為裁判時，二者均不得有所踰越。
在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院91年度台非字第32號、92年度台非字第187 號判決可資參照）。
二、經查，被告黃宥綜所犯如附表編號1至4所示各罪，曾經臺灣彰化地方法院於民國109年4月13 日以109年度聲字第367號定應執行刑有期徒刑1年4月，於109年4月28 日確定，此有前揭裁定書及受刑人之刑案資料查註紀錄表附卷可稽。
嗣被告因另犯如附表編號5 所示之詐欺罪，經臺灣臺中地方法院以109年度簡字第68號判處有期徒刑3月確定；
因被告所犯編號1至5所示各罪符合數罪併罰規定，經臺灣臺中地方檢察署檢察官聲請定其應執行之刑，並由臺灣臺中地方法院於109 年4月28日以109年度聲字第1218號裁定定應執行有期徒刑1年8月，於109年5月18日確定（下稱原裁定）。
雖該裁定形式上未逾刑法第51條第5款所定法律之外部界限即上開各罪宣告刑之總和（計算式：4 月＋6月＋10月＋3月＋3 月＝2年2月），惟已重於受刑人先前所犯前開之罪法院所定應執行刑有期徒刑1年4月與3月之總和（計算式：1年4月＋3月＝1年7月），所定之執行刑已踰越法律之內部界限，有違不利益變更禁止原則，揆諸前揭法條及決議、判決要旨，原裁定自有適用法則不當之違背法令。
案經確定，且不利於被告。
三、爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」
等語。
二、本院按定應執行刑之裁定，與科刑判決具有同一效力，倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。
又刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；
而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。
亦即，上述另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後之刑之總和。
從而在分屬不同案件之數罪併罰，倘各裁判宣告數罪之刑，均已各別定其執行刑，再與其他宣告刑重新定其執行刑時，亦應有不利益變更禁止原則之適用。
是法院重新裁量另定之執行刑，倘較重於前定之數執行刑加計其他宣告刑後之總和，亦屬違背法令。
三、經查本件被告黃宥綜犯如附表編號1至5所示之罪，先後被判刑確定。
其中編號1至4所示之罪，前經臺灣彰化地方法院於109年4月13日以109年度聲字第367號裁定定應執行刑有期徒刑1年4月，於109年4月28日確定，此有前揭裁定書及受刑人之刑案資料查註紀錄表附卷可稽。
乃原裁定定附表編號1至5所示之罪，應執行有期徒刑1年8月，已逾編號1至4所示之罪原定應執行刑，加計編號5 所示宣告刑有期徒刑3月之總和1年7 月。
依上揭說明，有違不利益變更禁止原則，而有適用法則不當之違背法令。
案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原裁定撤銷，依法酌情，改判如主文第2項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第53條、第51條第5款，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 8 月 19 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 吳 進 發
法官 汪 梅 芬
法官 鄧 振 球
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 27 日
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│附表 │
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│編 號│ 1 │ 2 │ 3 │
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│罪 名│ 竊盜 │ 竊盜 │ 毒品危害防制條例 │
│ │ │ │（施用第一級毒品）│
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│宣 告 刑│有期徒刑4月 │有期徒刑6月 │有期徒刑10月 │
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│犯 罪 日 期│107年10月03日 │107年10月08日 │107年10月07日 │
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│偵查（自訴）機關│臺灣雲林地方檢察署│臺灣雲林地方檢察署│臺灣雲林地方檢察署│
│年 度 案 號│107 年度偵字第6930│107 年度偵字第7078│107年度毒偵字第197│
│ │號 │號 │4號 │
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│ │法 院 │臺灣雲林地方法院 │臺灣雲林地方法院 │臺灣雲林地方法院 │
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│最 後│案 號 │107年度虎簡字第427│108 年度易字第114 │108 年度訴字第45號│
│ │ │號 │號 │ │
│事實審├────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│ │判 決 │108 年01月14 日 │108 年03月29日 │108年05月31日 │
│ │日 期 │ │ │ │
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│ │法 院 │臺灣雲林地方法院 │臺灣雲林地方法院 │臺灣雲林地方法院 │
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│確 定│案 號 │107年度虎簡字第427│108 年度易字第114 │108 年度訴字第45號│
│ │ │號 │號 │ │
│判 決├────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│ │判 決│108 年02月11日 │108 年05月06日 │108 年06月24日 │
│ │確定日期│ │ │ │
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│是否為得易科罰金│得易科罰金、 │得易科罰金、 │不得易科罰金、 │
│之案件 │得易服社會勞動 │得易服社會勞動 │不得易服社會勞動 │
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│ 備 註 │臺灣雲林地方檢察署│臺灣雲林地方檢察署│臺灣雲林地方檢察署│
│ │108 年度執字第692 │108 年度執字第1824│108 年度執字第2478│
│ │號（編號1 至3 已定│號（編號1 至3 已定│號（編號1 至3 已定│
│ │應執行有期徒刑1 年│應執行有期徒刑1 年│應執行有期徒刑1 年│
│ │3 月，臺灣臺中地方│3 月，臺灣臺中地方│3 月，臺灣臺中地方│
│ │檢察署109 年度執更│檢察署109 年度執更│檢察署109 年度執更│
│ │助字第665號） │助字第665號） │助字第665號） │
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│編 號│ 4 │ 5 │ │
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│罪 名│ 毒品危害防制條例 │ 詐欺 │ │
│ │（持有第一級毒品）│ │ │
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│宣 告 刑│有期徒刑3月 │有期徒刑3月 │ │
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│犯 罪 日 期│107 年12月間某日至│107 年11月05日至10│ │
│ │108年01月23日 │7 年11月06日 │ │
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│偵查（自訴）機關│臺灣彰化地方檢察署│臺灣臺中地方檢察署│ │
│年 度 案 號│108 年度偵字第7906│108年度偵字第19812│ │
│ │號 │號 │ │
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│ │法 院 │臺灣彰化地方法院 │臺灣臺中地方法院 │ │
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│最 後│案 號 │108 年度易字第978 │109 年度簡字第68號│ │
│ │ │號 │ │ │
│事實審├────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│ │判 決 │108 年10月02日 │109 年01月21日 │ │
│ │日 期 │ │ │ │
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│ │法 院 │臺灣彰化地方法院 │臺灣臺中地方法院 │ │
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│確 定│案 號 │108 年度易字第978 │109 年度簡字第68號│ │
│ │ │號 │ │ │
│判 決├────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│ │判 決│108 年10月02日 │109 年03月03日 │ │
│ │確定日期│ │ │ │
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│是否為得易科罰金│得易科罰金、 │得易科罰金、 │ │
│之案件 │得易服社會勞動 │得易服社會勞動 │ │
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│ 備 註 │臺灣彰化地方檢察署│臺灣臺中地方檢察署│ │
│ │108 年度執字第5513│109 年度執字第3431│ │
│ │號 │號 │ │
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