最高法院刑事-TPSM,109,台非,19,20210219,1

最高法院刑事判決 109年度台非字第19號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 陳金明


上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，對於本院中華民國108 年6 月5 日確定判決（107 年度台上字第3570號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署98年度偵字第28072 號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

又最高法院所為之確定判決有拘束訴訟當事人之效力，縱有違誤，亦僅得按照法定途徑聲請救濟。

司法院釋字第60號意旨可資參照。

又憲法第八條所謂之法定程序，係人民之審問處罰須受正當程序保障之條款，並無於人民有利與不利之區分。

如：在法定程序之刑事訴訟法上，不問判決被告有罪或無罪，均須踐行公開審理之法定程序是。

再者，非常上訴係糾正違法判決，統一法律適用之制度，亦無不利益提起，有利益不得提起之差別，僅不利益判決之效力不及於被告而已。

是最高法院於上開判決後如認該程序判決之認定上訴不合法律上程式，係為錯誤，仍應先依非常上訴程序將上開確定判決撤銷後，始得回復原訴訟程序，就合法上訴部分進行審判。

二、被告所犯違反貪污治罪條例案件，經臺灣高等法院於107 年6 月27日以106 年度重上更㈠字第4 號判決，主文諭知『原判決關於陳金明部分撤銷。

陳金明犯公務員對主管之事務圖利罪，處有期徒刑參年貳月，褫奪公權貳年。

犯罪所得新臺幣陸拾貳萬貳仟壹佰元，追徵其價額。

其他上訴駁回。』

嗣因臺灣高等檢察署檢察官及被告分別為被告之不利益及利益提起上訴，經原審法院於107 年12月6 日107 年度台上字第3570號判決（以下簡稱第一次判決）敘明『四、綜上，檢察官、被告之上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認檢察官、被告之上訴均為違背法律上之程式，應俱予駁回。』

依刑事訴訟法第395條前段認上（揭）二上訴均違背法律上之程式，以程序判決駁回上訴。

是107 年度台上字第3570號第一次判決並無實質上確定力，臺灣高等法院於107 年6 月27日以106 年度重上更㈠字第4 號判決即為具實質確定力判決，檢察官並得據為執行。

三、惟嗣後最高法院復於108 年6 月5 日，自行就同一案件為第二次之107 年度台上字第3570號判決。

本件最高法院重為之判決中，法院於理由七說明重為判決之理由『本院前於107 年12月6 日所為之原判決，係以上訴人等上訴意旨，均未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與刑事訴訟法第377條規定之法定上訴第三審上訴理由之違法情形不相適合，而認均為違背法律上之程式，乃依刑事訴訟法第395條前段規定，以上訴不合法為由均予以駁回。

此項程序上之判決尚與實體上具有既判力之確定判決有別，因此種程序上之判決，本不發生實質上之確定力，而不涉及上訴是否有理由之實體問題。

本件檢察官固有為陳金明之不利益提起上訴，然其所提起之上訴，亦經本院認係違背法律上之程式，以上訴不合法予以駁回，自與司法院釋字第271 號解釋所闡釋刑事訴訟程序中不利益於被告之合法上訴，上訴法院誤為不合法，而從程序上為駁回上訴人所提上訴之判決確定者，仍應先依非常上訴程序將該確定判決撤銷後，始得回復原訴訟程序，就合法上訴部分進行審判之情形尚有不同，應無庸先就本院上開以不合法駁回上訴之判決，予以撤銷。』

固非無據。

惟司法院釋字第271 號解釋所指不利益於被告之情形，乃針對聲請釋憲人（應係被告）之個案情形，聲請釋憲人因違反商標法案件第一、二審均經無罪判決，最高法院駁回（應係自訴人）第三審上訴後，嗣後復重為判決『撤銷原（高院）判決，發回台灣高等法院更審』，台灣高等法院嗣判決聲請人有罪並處有期徒刑八月，聲請人上訴三審，經最高法院判決駁回。

惟於釋字第271 號解釋文中，並未排除如本案檢察官與被告俱為上訴之情形，最高法院即得不經非常上訴程序，重為判決。

四、第三審法院為終審法院，案經終審法院判決或裁定即告確定，無得為上訴或抗告之餘地（49年臺抗54判例意旨參照），如採原判決見解，則凡為被告利益上訴，實務上多係被告上訴之案件，如最高法院係以不合法律上程式駁回其上訴者，是否均須認該判決並無形式確定力，訴訟關係仍存在，亦即終審判決之效力並未確定，最高法院無論何時，均得隨時再行依職權重啟裁判。

循此之說，是否表示此類案件，檢察官與被告亦得再行為被告利益向最高法院聲請重行判決？否則為何最高法院得以獨享重啟裁判之權？如此是否為非常上訴規定之例外？又檢察官原依據原終審判決而為之刑事執行，是否亦處於效力未定甚或衍生錯誤之執行？況本案最高法院第一次判決雖分別臚列檢察官與被告之上訴理由，惟法院認其等上訴均不合法律上程式而駁回則係同一理由，並未分述，其係依刑事訴訟法第395條前段所為之程序判決，並未就實體論斷，亦屬以上訴不合法駁回檢察官及被告上訴，仍具形式確定力，本件原判決所稱此與司法院釋字271 號解釋所闡釋尚有不同一節，究如何不同，似未析明。

五、末查，最高法院重為本件判決之第二理由係參考該院22年上字第2514號判例意旨，惟按最高法院22年上字第2514號判決先例意旨係『判決確定之同一案件，依一事不再理之原則，不得更為實體上之判決，係以該案已有實體上之確定裁判者為限，如僅從程序上所為之裁判，既與案件之內容無關，即不受前項原則之拘束。

原第二審法院前以上訴人在第一審法院上訴已逾越法定期限，認為違背法律上程式，以判決將其上訴駁回，僅屬於程序上之裁判，「嗣以檢察官根據告訴人之呈訴不服，提起上訴」，復就案件內容為實體上之判決，自與一事再理不同。』

則本判例似為法院於認定上訴人之上訴違背法律上程式，以判決將其上訴駁回之後，另因檢察官上訴，案件繫屬法院，乃另為實體上判決，此與本案情形自屬不同。

本件最高法院既認第一次判決就檢察官、被告之上訴均為違背法律上之程式，應俱予駁回之原認定，就被告應有妥速審判法第7條之適用有所誤認，其為被告之利益，應重為裁判，因原第一次判決已具判決之形式，仍應先依非常上訴程序將臺灣高等法院確定判決撤銷後，始得回復原訴訟程序，進行審判。

否則即與憲法第八條第一項規定人民非依法定程序不得審問處罰之意旨不符。

六、綜合上述，應認本件重為之判決，顯有適用法則不當之違法，且本案之見解具法律原則上重要性，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

二、本院按：

㈠、非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之解釋與適用為主要目的。

此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，目的係針對個案為救濟者不同。

兩者之間，應有明確之區隔。

又刑事訴訟法第441條對於非常上訴既規定「得」提起，而非「應」提起，顯係採便宜主義。

故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。

除與統一適用法令或解釋法令有關；

或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利益於被告，且不涉及統一適用法令與解釋法令，即無提起非常上訴之必要性。

亦即，縱有在通常程序得上訴於第三審之判決違背法令情形，並非均得提起非常上訴。

另所謂與統一適用法令或解釋法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。

詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。

倘該違背法令情形，尚非不利益於被告，且法律已有明確規定，向無疑義，因疏失致未遵守者，或司法院已有解釋可資依循者，或其違背法令情形，業經本院著有判決先例或曾作成統一之見解，實務上並無爭議者，或因「前提事實之誤認」，其過程並不涉及法令解釋錯誤之問題者等諸情形，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無提起非常上訴之必要性。

是基於上開刑事訴訟法第441條就非常上訴之規定係採便宜主義之法理，檢察總長既得不予提起，如予提起，本院自可不予准許。

㈡、又刑事訴訟程序中上訴審法院，將合法之上訴，誤為不合法，而從程序上為駁回上訴之判決確定者，此種確定判決，既屬違法，應先依非常上訴程序撤銷後，再就合法上訴進行審判，前經司法院院字第790 號解釋在案，又本院25年上字第3231號判決前例意旨亦略以：無效之違法判決，如誤合法之上訴為不合法而判決駁回時，此種程序上之判決，本不發生實質的確定力，原上訴並不因而失效，應仍就上訴為裁判。

而所謂合法上訴，當與是否利益於被告無關，亦即不問是否利益於被告之合法上訴（利益於被告之上訴，如被告本人、其法定代理人、配偶、原審代理人、辯護人及檢察官為被告利益之上訴等；

不利益於被告之上訴，如自訴人及檢察官對被告不利益之上訴等）均包括在內。

嗣司法院釋字第271 號解釋則以：「刑事訴訟程序中不利益於被告之合法上訴，上訴法院誤為不合法，而從程序上為駁回上訴之判決確定者，其判決固屬重大違背法令，惟既具有判決之形式，仍應先依非常上訴程序將該確定判決撤銷後，始得回復原訴訟程序，就合法上訴部分進行審判。

否則即與憲法第8條第1項規定人民非依法定程序不得審問處罰之意旨不符。

最高法院25年上字第3231號判例，於上開解釋範圍內，應不再援用」。

據此，「誤合法之上訴為不合法之無效違法裁判」，其處理方式可區分為：不利益於被告之上訴，依非常上訴程序處理；

有利益於被告之上訴，仍有本院25年上字第3231號判例之適用，毋庸依非常上訴程序撤銷該違法裁判，可逕依合法上訴程序進行審判。

三、本件被告陳金明被訴違反貪污治罪條例（圖利罪）案件，經原審即臺灣高等法院於民國107 年6 月27日以106 年度重上更㈠字第4 號判決，其主文諭知「原判決關於陳金明部分撤銷。

陳金明犯公務員對主管之事務圖利罪，處有期徒刑參年貳月，褫奪公權貳年。

犯罪所得新臺幣陸拾貳萬貳仟壹佰元，追徵其價額。

其他上訴駁回。」

。

嗣因臺灣高等檢察署檢察官及被告分別為被告之不利益及被告之利益提起第三審上訴，經本院於107 年12月6 日，以107 年度台上字第3570號判決（下稱本院第一次判決）理由敘明「檢察官及被告之上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認檢察官及被告之上訴均為違背法律上之程式，應俱予駁回」等旨，而依刑事訴訟法第395條前段之規定，認為上揭檢察官及被告上訴均違背法律上之程式，而以程序判決駁回其等之上訴。

然自第一審繫屬日起已逾8 年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，依刑事妥速審判法第7條規定，法院應依職權或被告之聲請，審酌同條所列3 款事項，適當減輕其刑，俾以救濟被告之受迅速審判之權利。

本件被告所涉上開違反貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴，於99年8 月20日繫屬臺灣臺北地方法院，迄原審法院（即第二審更一審）判決日即107 年6 月27日固尚未滿8 年，而無該法第7條規定之適用，然至繫屬本院第一次判決審理時已逾8 年，而有上開減刑規定之適用，惟檢察官及被告均未依上述規定聲請減刑，本院仍應依職權加以審酌。

惟本院於107 年12月6 日所為之第一次判決疏未注意及此逕從程序上駁回檢察官及被告所提起之第三審上訴而確定。

該案檢察官既係為被告之不利益而提起第三審上訴，縱認本院前揭第一次判決有誤合法上訴為不合法上訴，致該判決有重大違背法令之情形（即無效之違法判決），惟既具有判決之形式，依上開司法院釋字第271 號解釋意旨，仍應先循非常上訴程序將本院第一次判決撤銷後，始得回復訴訟程序，就合法上訴部分進行審判，然本院卻於108 年6 月5 日，又再度以107 年度台上字第3570號為第二次判決（下稱本院第二次判決），其主文諭知：「原判決關於陳金明罪刑部分撤銷。

陳金明犯公務員對主管之事務圖利罪，處有期徒刑貳年陸月，褫奪公權壹年。

犯罪所得新臺幣陸拾貳萬貳仟壹佰元，追徵其價額。」

，似與上揭司法院解釋意旨及本院向來一致見解，均有未合。

雖本院第二次判決於其理由內說明：「本件檢察官固有為陳金明之不利益提起上訴，然其所提起之上訴，亦經本院認係違背法律上之程式以上訴不合法予以駁回，自與司法院釋字第271 號解釋所闡釋刑事訴訟程序中不利益於被告之合法上訴，上訴法院誤為不合法，而從程序上為駁回上訴人所提上訴之判決確定者，仍應先依非常上訴程序將該確定判決撤銷後，始得回復原訴訟程序，就合法上訴部分進行審判之情形尚有不同，應無庸先就本院上開以不合法駁回上訴之判決（按係指本院前述第一次判決），予以撤銷。

則本院前於107 年12月6 日所為判決既非誤合法上訴為不合法，且該判決係僅從程序上所為之裁判，既與案件之內容無關，即不受一事不再理原則之拘束」等旨（見本院第二次判決第12頁倒數第8 行至第13頁第4 行) 。

然並未進一步剖析說明該案檢察官為被告之不利益上訴，經本院前述第一次判決以其上訴不合法律上之程式予以駁回之情形，究竟與司法院釋字第271 號解釋所闡述之意旨有何關聯暨有如何不同之處？且其既謂「本院前於107 年12月6 日所為判決既非誤合法上訴為不合法」云云。

果爾，則上述本院第一次程序駁回上訴之判決，既非有本院25年上字第3231號判決前例及司法院釋字第271 號所指「誤合法上訴為不合法」之情形，即無違法而當然無效之問題。

則其何以於前述第一次判決駁回檢察官及被告之上訴後，又於108 年6 月5 日再就本件同一上訴案件，改為實體撤銷改判之判決（即前述本院第二次判決）？其原因何在？法律上依據為何？均未據前述本院第二次判決具體加以闡述說明，則其憑以再度判決之法律依據及所持之法律見解為何，似未臻明瞭而難以審斷其究竟有無非常上訴意旨所指摘之違背法令情形。

然本院第二次判決依其主文之諭示，尚非較不利於被告，並無非予救濟不足以保障人權之情形。

而依本件非常上訴意旨所指摘本院第二次判決違背法令之事項，即違背憲法第8條第1項所規定人民非依法定程序不得審問處罰之意旨，暨司法院釋字第60號解釋（即最高法院所為之確定判決有拘束訴訟當事人之效力，縱有違誤，亦僅得按照法定途逕聲請救濟等旨），以及前述司法院釋字第271 號解釋意旨，其文義均極明確，在實務適用上向無疑義。

從而，前述本院第二次判決縱有如本件非常上訴意旨所指摘之違背前述憲法規定及司法院解釋意旨之情形，但既非不利益於被告，亦無法律見解具有原則上之重要性，或對於法律續造具有重大意義之可言，依前揭說明，在客觀上尚無認有給予非常上訴救濟之必要性，故應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 2 月 19 日
刑事第二庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 王 敏 慧
法 官 林 靜 芬
法 官 蔡 憲 德
法 官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 2 月 23 日