最高法院刑事-TPSM,109,台非,46,20200520,1

最高法院刑事判決 109年度台非字第46號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 陳彥達

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣嘉義地方法院中華民國107年4月30日第一審確定判決（107 年度訴字第196號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署107年度毒偵字第240、368號，107年度毒偵緝字第34號，107年度偵緝字第109 號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決除沒收外撤銷。

陳彥達施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

又施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

又施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

又施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

又犯竊盜罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

應執行有期徒刑壹年伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

理 由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條後段定有明文。

又刑法第47條規定之累犯，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始得加重其刑。

次按刑法第47條第1項所謂之受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。

如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，除假釋期滿逾3 年而不得撤銷假釋外，得於假釋中更犯他罪案件判決確定後6 月內撤銷假釋，而假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯。

再按被告犯數罪而受二以上徒刑之執行，倘符合數罪併罰並經裁定應執行刑者，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題。

至若非屬數罪併罰，而係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，其所受二以上徒刑本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1 規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬；

惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有上揭刑法第79條之1 規定，即因此就累犯規定另作例外之解釋。

於此情形，其接續執行之二以上徒刑，應以核准開始假釋之時間為基準，倘於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中之一依其執行指揮書已執行期滿者，始得認為與上開累犯之構成要件相符。

二、查本件被告陳彥達前因㈠毒品危害防制條例案件，經臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）以103 年度訴字第290號判決判處應執行有期徒刑1 年確定（下稱第1案）。

㈡竊盜案件，經嘉義地院以103年度朴簡字第303號判決判處有期徒刑6月確定（下稱第2案）。

㈢毒品危害防制條例案件，經嘉義地院以103年度訴字第541號判決判處應執行有期徒刑8月確定（下稱第3案），上開3案經嘉義地院以104年度聲字第6號裁定應執行有期徒刑2 年確定（刑期自103年11月18日至105 年11月17日）。

㈣誣告案件，經嘉義地院以104年度朴簡字第116號判決判處有期徒刑3月確定（下稱第4案）。

嗣第1、2、3、4案件又經嘉義地院以104 年度聲字第639號裁定應執行有期徒刑2年2月確定（刑期自103年11月18日至106年1月17日，下稱甲執行案）。

㈤毒品危害防制條例案件，經嘉義地院以104 年度訴字第62號判決判處應執行有期徒刑9月確定（下稱第5案）。

㈥竊盜案件，經嘉義地院以103年度易字第950號判決判處應執行有期徒刑1 年確定（下稱第6案）。

嗣第5、6案件經嘉義地院以104 年度聲字第638號裁定應執行有期徒刑1年7月確定（刑期自106年1月18日至107年5月14日，下稱乙執行案）。

上開甲、乙執行案接續執行後，於106 年1月5日縮短刑期假釋出監，嗣被告因違反保安處分執行法規定，上開假釋遭撤銷，應執行殘刑1年3月27日，有法務部矯正署嘉義監獄報請撤銷假釋報告表、法務部106年11月17日法授矯字第00000000000號函、矯正簡表、被告全國刑案資料查註表、各該裁定及判決書等在卷可稽。

則被告於106 年1月5日假釋出監時，上開甲乙兩案所處徒刑，均尚未執行完畢，且甲案其中各罪所處有期徒刑，裁定前倘無部分犯罪之刑已執行完畢之情形，揆諸上揭說明，被告於假釋期間106 年9月至11月間故意犯本件毒品及竊盜等5次犯行，即不構成累犯。

因第1、2、3案與第4案業經嘉義地院以104年度聲字第639號裁定合併定應執行刑（即甲執行案），已如前述，則在甲執行案裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題。

原確定判決誤認被告係於第1、2、3案執行完畢後5年內再犯本件犯行，而論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。」

等語。

二、本院按：㈠判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1項規定甚明。

所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；

如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。

而符合數罪併罰並經裁定其應執行之刑者，固不能推翻此裁定前其中一罪或數罪之宣告刑已執行完畢之事實，惟裁定前倘無部分犯罪之刑已執行完畢之情形，則仍以該裁定所定應執行刑執行完畢之時，為該數罪全部同時執行完畢之時。

㈡被告前因①違反毒品危害防制條例案件，經嘉義地院以 103年度訴字第290號判決判處應執行有期徒刑1年確定。

②竊盜案件，經嘉義地院以103年度朴簡字第303號判決判處有期徒刑6 月確定。

③違反毒品危害防制條例案件，經嘉義地院以103 年度訴字第541號判決判處應執行有期徒刑8月確定。

上開3案經嘉義地院以104年度聲字第6號裁定應執行有期徒刑2年確定（刑期自民國103年11月18日至105年11月17日）。

④誣告案件，經嘉義地院以104年度朴簡字第116號判決判處有期徒刑3月確定。

嗣第①至④案件經嘉義地院以104年度聲字第639號裁定應執行有期徒刑2年2月，並於104 年7月29日確定（刑期自103 年11月18日至106年1月17日，即甲執行案）。

⑤違反毒品危害防制條例案件，經嘉義地院以104 年度訴字第62號判決判處應執行有期徒刑9 月確定。

⑥竊盜案件，經嘉義地院以103年度易字第950號判決判處應執行有期徒刑1年確定。

嗣第⑤、⑥案件經嘉義地院以104 年度聲字第638號裁定應執行有期徒刑1年7月確定（刑期自106年1月18日至107年5月14日，即乙執行案）。

上開甲、乙執行案接續執行後，被告於106 年1月5日縮短刑期假釋付保護管束出監（另因執行易服勞役12日，出監日順延至106年1月16日）。

被告於假釋期間因違反保安處分執行法第74條之2第2款、第4款規定且情節重大，甲、乙執行案假釋遭撤銷，經檢察官簽發執行指揮書發監執行殘刑1年3月27日等情，有各該判決書、裁定書、前案紀錄表、監獄報請撤銷假釋報告表、法務部撤銷假釋函、檢察官執行指揮書等在卷可稽。

是以，上開①至④案經裁定應執行有期徒刑2年2月時，並無其中一罪或部分之罪所處之宣告刑已執行完畢之情形，而被告於106 年1月5日縮刑假釋出監時，上開所定甲執行案應執行有期徒刑2年2月，其應執行期滿日仍為106年1月17日，尚未執行完畢，有法務部矯正署嘉義看守所109年5月8日嘉所籍字第00000000000號函在卷足憑，亦即上開①至④各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題。

是被告於假釋期間，其甲、乙執行案之刑均未執行完畢，從而本案其於106年9月至11月間故意犯施用第一級毒品（3罪）、第二級毒品及竊盜等5次犯行，並非於前案執行完畢5 年以內所再為，自不構成累犯。

原確定判決誤認被告係於前揭①至③案執行完畢後5 年內再犯本件犯行，而論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。

三、案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決除沒收以外予以撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，108 年5月29日修正公布前刑法第320條第1項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 20 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇
法官 朱 瑞 娟
法官 高 玉 舜
法官 何 信 慶
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 5 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
108年5月29日修正公布前刑法第320條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。