最高法院刑事-TPSM,109,台非,74,20200520,1

最高法院刑事判決 109年度台非字第74號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 吳育安



上列上訴人因被告加重詐欺案件，對於臺灣臺中地方法院中華民國106年7月17日第一審確定判決（106年度訴字第822、1079號；
起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105 年度偵字第31210號、106年度偵字第8640號，追加起訴案號：106 年度偵字第7324、8640號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

又刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1項規定甚明。

所謂執行完畢，如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑始得以已執行論。

如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，依刑法第78條第1項規定，經撤銷其假釋者，其刑罰尚未執行完畢，無由成立累犯。

二、經查：被告吳育安前於民國95、96年間，因詐欺案件，經臺灣臺南地方法院於99年7月28日以98年度易字第947號，判處有期徒刑5月（3次）、10月，應執行有期徒刑1年4月，被告上訴後經臺灣高等法院臺南分院於100年3月1 日以99年度上易字第628 號判決上訴駁回，並於同日確定。

嗣經臺灣彰化地方檢察署檢察官核發104年度執助辛字第347號執行指揮書發監執行在案，刑期起算日為104年6月4日至105年10月3 日執行期滿，嗣法務部於105年4月1日以105法授矯字第00000000000號函，核准被告前開詐欺罪之假釋，被告旋於105年4月8日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，其假釋期滿日為105年9月15日；

惟被告吳育安於假釋期間內之105年9月9 日回溯96小時內之某時，因故意再犯施用第2 級毒品罪，經臺灣南投地（方法）院於108年2月27日以107 年度審易更一字第1號判決，判處有期徒刑3月，於108年3月22日確定，其前開詐欺罪之假釋因而遭撤銷，並經臺灣臺中地方檢察署檢察官於10 8年5月7日核發108年度執更助義字第332號執行指揮書發監執行殘刑5月7日，刑期起算日為108年5月7 日，執行期滿日為108 年10月13日，此有被告之矯正簡表、刑案資料查註紀錄表、法務部矯正署臺中監獄報請撤銷假釋報告表及本署108年度執更助義字第332號執行指揮書等在卷可稽。

被告吳育安前案執行後之假釋付保護管束期間既因期間內再故意犯施用第2 級毒品罪，經依法予以撤銷，前案即尚未執行完畢。

是被告另於105年11月7日至同年12月6 日，所犯本件27次詐欺罪，應不合刑法第47條第1項累犯要件，自不構成累犯。

原審未及審酌，就本案論以累犯，並依刑法第47條第1項之規定加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。

三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

二、本院按：判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴，刑事訴訟法第441條定有明文。

是依該條規定，非常上訴係以確定判決為對象，所稱確定判決，除不利益於被告之合法上訴，上訴法院誤為不合法，而從程序上為駁回上訴之判決確定者，依司法院釋字第271 號解釋意旨，得提起非常上訴外，應以實體上具有既判力之確定判決或與實體確定判決有同等效力之確定裁定為限。

查本件檢察總長以臺灣臺中地方法院106年度訴字第822、1079號判決有違背法令之情形而提起非常上訴。

然該判決為第一審判決，業經被告吳育安提出上訴，並據臺灣高等法院臺中分院以106 年度上訴字第1315、1319號判決認無理由而實體駁回被告之上訴，被告不服上訴第三審，復經本院107年度台上字第280號判決以上訴不合法為由駁回上訴確定，有前述歷審判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。

是被告所犯前開加重詐欺案件，其實體確定判決當屬臺灣高等法院臺中分院第二審之判決，而非臺灣臺中地方法院之第一審判決。

非常上訴意旨既非就上揭第二審駁回上訴之實體確定判決指摘有何違法，而以原第一審判決認被告應成立累犯，有適用法則不當之違法為由，逕對該判決提起非常上訴，即難認有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 20 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇
法官 何 信 慶
法官 朱 瑞 娟
法官 高 玉 舜
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 5 月 26 日