最高法院刑事-TPSM,109,台非,81,20200527,1

最高法院刑事判決 109年度台非字第81號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 陳俊國
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣臺中地方法院中華民國109 年2 月10日第一審確定簡易判決（109 年度豐簡字第117 號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度毒偵字第4400號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳俊國施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

理 由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

又刑法第47條第1項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。

所謂執行完畢，如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑始以已執行論。

如經撤銷假釋，自不得以已執行論。

二、原判決以被告陳俊國於民國108 年7 月26日為警採尿時往前回溯96小時內之某時犯施用第2 級毒品罪，累犯，處有期徒刑5 月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日，固非無見。

惟查：（一）被告前因販賣毒品、施用毒品等案件，經臺灣臺中地方法院於 101年2 月22日以101 年度聲字第203 號裁定定應執行有期徒刑7 年6 月確定（下稱甲案），經臺灣臺中地方檢察署檢察官於101 年3 月2 日換發執行指揮書予以執行在案，其刑期自101 年2 月21日起至108 年6 月30日止。

而被告另因施用毒品等案件，經同法院於101 年10月8 日以101 年度聲字第3748號裁定定應執行有期徒刑2 年確定（下稱乙案），復經該署檢察官核發乙案之執行指揮書並與甲案接續執行，其乙案之刑期自108 年7 月1 日起至110 年6 月30日執行期滿。

嗣被告於107 年11月20日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，其縮刑後假釋期滿日為110 年4 月29日。

然被告於假釋期間內，因違反保安處分執行法第74條之2第2 、4 款情節重大，經法務部撤銷假釋在案，並經該署檢察官簽發 109年度執更緝字第100 號執行指揮書發監執行上述甲、乙兩案之殘刑共2 年5 月9 日，其刑期起算日為109 年3 月22日起至111 年8 月30日執行期滿。

此有被告矯正簡表、刑案資料查註紀錄表、法務部109 年1 月22日法授矯教字第00000000000 號函暨法務部矯正署臺南監獄報請撤銷假釋報告表、法務部矯正署臺南監獄109 年1 月30日南監教字第00000000000 號函、該署109 年執更緝字第100 號檢察官執行指揮書各1 份在卷可稽。

（二）是被告上述甲、乙兩案之假釋既經依法予以撤銷，其前案應尚未執行完畢，故被告於108 年7 月26日為警採尿時往前回溯96小時內之某時犯本案施用第2 級毒品罪時，前案撤銷假釋後之殘餘刑期實屬尚未執行完畢，自不符刑法第47條第1項之累犯要件，尚不得論以累犯。

原確定判決未予審酌，誤認甲案之有期徒刑已於108 年6 月30日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，而就被告本案所犯之施用第2 級毒品罪論以累犯，並依刑法第47條第1項之規定加重其刑，有判決適用法則不當之違背法令。

三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

二、本院按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1項定有明文。

所謂「受徒刑之執行完畢」，除在監獄執行期滿者外，如為有期徒刑假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。

至被告犯數罪而受二以上徒刑宣告，若係數罪併罰合併定應執行刑者，除其中部分罪刑已於裁定定應執行刑前執行完畢之情形外，概以所定應執行刑執行完畢始認該各罪宣告刑已執行完畢。

若二以上徒刑之執行，係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，該二以上徒刑本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1 規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬。

惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，不能因刑法第79條之1 之規定，即就累犯之認定另作例外解釋。

是接續執行之二以上徒刑，應以經核准開始假釋之時間為基準，倘核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中部分依其執行指揮書已執行期滿者，始得認為與上開累犯之構成要件相符。

三、本件被告前有非常上訴書理由所示犯罪、科刑、定執行刑確定及接續合併執行之情形（下稱前案）。

上開前案即甲案、乙案各罪於所處之刑於未執行完畢前，即經臺灣臺中地方法院民國101 年1 月13日101 年度聲字第203 號、101 年9 月27日101 年度聲字第3748號裁定分別定其應執行刑為有期徒刑7 年6 月、2 年確定。

甲案、乙案嗣經檢察官依序核發指揮書指揮執行，甲案刑期起算日期為101 年2 月21日、指揮書執行完畢日期為108 年6 月30日，乙案刑期起算日為 108 年7 月1 日、指揮書執行完畢日期為110 年6 月30日，上開甲案、乙案各定之應執行刑接續執行後，於107 年11月20日縮短刑期假釋出監，假釋付保護管束期滿日為110 年 4月29日。

惟被告於假釋期間因違反保安處分執行法第74條之2第2款、第4款規定且情節重大，經法務部於109 年1 月22日核予撤銷假釋，並經檢察官指揮執行前案殘餘刑期有期徒刑2 年5 月9 日，刑期自109 年3 月22日起算至111 年 8 月30 日期滿，有法務部上開撤銷假釋函、臺灣高等法院被告前案紀錄表及檢察官執行指揮書可按。

依上說明，原確定判決事實認被告於108 年7 月26日為警採尿時往前回溯96小時內某時犯施用第二級毒品罪之時，前案之假釋嗣經法務部撤銷，仍待執行殘餘刑期，尚未執行完畢，自不符合累犯之要件。

原確定判決未及審酌於此，認甲案應執行之刑，已執行完畢，而論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。

案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇
法官 何 信 慶
法官 高 玉 舜
法官 朱 瑞 娟
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 6 月 2 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。