最高法院刑事-TPSM,109,台非,82,20200528,1

最高法院刑事判決 109年度台非字第82號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 卓宜宏
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於臺灣嘉義地方法院中華民國105 年6月30日第一審確定判決（105年度訴字第274號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署105年度毒偵字第443號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

卓宜宏施用第一級毒品，處有期徒刑柒月，扣案之第一級毒品海洛因叁包（驗餘淨重各為零點伍肆伍公克、零點零肆玖公克、零點叁柒伍公克，含包裝袋叁個）均沒收銷燬；

又施用第二級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

理 由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

又刑法第47條第1項關於累犯之規定，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件。

所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；

如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。

再數罪併罰案件，依最高法院一致之見解，固認刑法第50條、第51條，僅係規範數罪所宣告刑應如何定其應執行刑之問題，基於數宣告刑，應有數刑罰權之本質，倘併罰之數罪中，有一罪或部分之罪，其刑已於定執行刑之裁定前執行完畢者，並不因嗣後定執行刑而影響其刑已執行完畢之事實，於其執行完畢，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，自當成立累犯。

除此之外，於數罪併罰已定執行刑之情形，刑法第47條第1項所謂執行完畢，仍應指所定之執行刑全部執行完畢者而言，始符累犯係對於曾犯罪受罰，卻不知改悔向上，又重蹈前愆，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛效果而設之本旨。

二、原判決認定之犯罪事實為被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93 年7月27日釋放，並經臺灣臺中地方法院檢察署（已改名為臺灣臺中地方檢察署，下稱臺中地檢署）檢察官以93年度毒偵字第1465號為不起訴處分確定；

又於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之97年間，再因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以97年度訴字第326 號判處應執行有期徒刑1年確定，於98年5月3 日縮刑期滿執行完畢；

復因違反毒品危害防制條例、竊盜及搶奪等案件，經法院判決應執行有期徒刑5年7月，於100年1月18日入監執行，103 年12月12日縮短刑期假釋出監，105年3月14日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。

詎其猶未戒斷毒癮，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年3月22日16時許，在嘉義市○區○○路0段000號加油站廁所內，以將甲基安非他命置入玻璃球燒烤再吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次；

同日17時許，另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

嗣於同日23時40分許，在嘉義市○區○○路與○○路口為警攔檢盤查而查獲等語。

足見原判決係以被告前所犯毒品、竊盜及搶奪等案件，經裁定應執行有期徒刑5年7月，假釋出監後，105年3月14日假釋期滿未經撤銷，視為已執行完畢。

其於前案有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯有期徒刑以上之罪，成立累犯，並依法加重其刑。

三、查被告前案係經臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）於100年9月16日以100年度聲字第1799 號裁定，應執行有期徒刑5年7月。

另依被告全國刑案資料查註表記載，上開被告應執行有期徒刑5年7月之前案判決及執行情形如下：㈠臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）99年度中簡字第2812號，竊盜案，判處有期徒刑3 月，刑期起算日期102年8月22日，指揮書執行完畢日期102年11月7日。

㈡臺中地院99年度訴字第3301號，竊盜等案（竊盜2 罪，判處有期徒刑4月、4月；

搶奪2罪，判處有期徒刑8月、10月）應執行有期徒刑1 年10月。

刑期起算日期99年12月20日，指揮書執行完畢日期101年8月21日。

㈢臺中地院99年度訴字第3024號，毒品2罪（判處有期徒刑8月、5月）應執行有期徒刑1年。

刑期起算日期101年8月22日，指揮書執行完畢日期102年8月21日。

㈣臺中地院99年度訴字第3580號，毒品罪，判處有期徒刑1年。

刑期起算日期104年1月8日，指揮書執行完畢日期105年1月7日。

㈤臺中高分院100年度上易字第702號，竊盜3罪（判處有期徒刑4月、7月、9月）應執行有期徒刑1 年3月。

刑期起算日期104年4月8日，指揮書執行完畢日期105 年7月7 日。

四、上開㈠至㈤案雖於判決確定後由檢察官分別執行，惟該5案判決係於100年9月16日由臺中高分院以100年度聲字第1799號裁定，定執行刑有期徒刑5年7月，定執行刑裁定時，㈠至㈤案並無任何一案已執行完畢。

嗣由檢察官換發指揮書執行，刑期起算日期99年12月20日，指揮書執行完畢日期105 年5月7日；

被告於執行期滿前獲假釋出監，假釋期間自103 年12月12日至105年3月14日。

然因假釋期間另犯案經撤銷假釋，應自105年9月2日至106年12月3日執行殘刑1年3月2日，此有本署調閱之法務部105年7月19日法授矯教字第00000000000號核准撤銷假釋函及臺灣嘉義地方檢察署105年執更助六字第127 號檢察官執行指揮書在卷可考（附於臺中地檢署105 年度執更字第2677號卷內）。

由此可知，被告於105年3月22日為本件犯行時，該定執行刑有期徒刑5年7月之前案並未執行完畢，本件犯罪自不能論以累犯。

原判決未察，認被告犯本件毒品2 罪均符合累犯要件，並均依累犯規定加重其刑，有判決適用法則不當之違法。

五、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

二、本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，亦為刑法第47條第1項所明定。

而所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；

如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。

再就數罪併罰案件，依本院一致之見解，固認刑法第50條、第51條僅係規範數罪所宣告刑應如何定其應執行刑之問題，基於數宣告刑，應有數刑罰權之本質，倘併罰之數罪中，有一罪或部分之罪，其刑已於定執行刑之裁定前執行完畢者，並不因嗣後定執行刑而影響其刑已執行完畢之事實，於其執行完畢，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，自當成立累犯。

除此之外，於數罪併罰已定執行刑之情形，刑法第47條第1項所謂「執行完畢」，仍應指所定之執行刑全部執行完畢者而言，始符累犯之立法本旨。

倘被告並非累犯，事實審法院於判決時誤認係累犯，而依刑法第47條規定加重其刑者，依上述規定及說明，當然為違背法令，而此項違背法令致適用法令違誤而顯然影響於判決之結果，且不利於被告，自得據為非常上訴之原因。

本件被告卓宜宏前因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以99年度中簡字第2812號判決處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1 日確定；

復因搶奪等罪案件，經同法院以99年度訴字第3301號判決論處搶奪各罪刑（搶奪2罪及竊盜2罪），並合併定其應執行之刑為有期徒刑1 年10月確定；

又因違反毒品危害防制條例等罪案件，經同法院以99年度訴字第3024號判決論處施用第一級毒品各罪刑，並合併定其應執行之刑為有期徒刑1 年確定；

再因違反毒品危害防制條例案件，經同法院以99年度訴字第3580號判決處有期徒刑1 年確定；

復因違反毒品危害防制條例等罪案件，經同法院以99年度訴字第3464號判決論處施用第一級毒品各罪刑，並合併定其應執行之刑為有期徒刑1年2月確定；

再因竊盜等罪案件，經同法院以100年度易字第434號判決論處竊盜各罪刑（竊盜共3 罪），並合併定其應執行之刑為有期徒刑1年2月，嗣經臺灣高等法院臺中分院以100年度上易字第702號判決，就其所犯其中竊盜2罪部分撤銷改判，及就其所犯竊盜1罪部分駁回上訴，並合併定其應執行之刑為有期徒刑1年3月確定。

上開案件所處有期徒刑部分，嗣經臺灣高等法院臺中分院以100 年度聲字第1799號裁定定其應執行之刑為有期徒刑5年7月確定（下稱前案），經執行後於民國103 年12月12日獲准縮短刑期假釋出監並交付保護管束，原應於105年3月14日假釋及保護管束期滿。

惟被告於假釋期間之105年2月21日、同年3月7日，因竊盜等罪案件，經臺灣嘉義地方法院以105 年度嘉簡字第651號判決，就其所犯竊盜2罪各處有期徒刑3 月，如易科罰金，以1,000元折算1日，並合併定其應執行之刑為有期徒刑5 月，如易科罰金，以1,000元折算1日確定。

嗣經法務部在該判決確定後6月以內即105年7月19日，以法授矯教字第00000000000號函准撤銷受保護管束人即被告之假釋，由臺灣嘉義地方檢察署檢察官以105年度執更助六字第127號執行指揮書指揮發監執行其殘刑1年3月又2日，刑期自105年9月2日起至106年12月3日止，有撤銷假釋函、檢察官執行指揮書及法務部矯正署臺中監獄105年7月4日中監教字第00000000000號報請撤銷假釋報告表及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。

是本件被告所犯前案所處之有期徒刑，不能認為已於105年3月14日執行完畢。

而前案各確定判決所處之刑，並無已於上開定執行刑之裁定前執行完畢之情形，有上述被告前案紀錄表在卷可憑，依上開說明，亦不能認已於105年3月14日前執行完畢。

從而，被告於105年3月22日分別再犯本件施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，尚與累犯之要件不合，自不能依累犯規定加重其刑。

原審未及審酌上情，誤認被告前案之假釋於105年3月14日保護管束期滿未被撤銷，視為已經執行完畢，因而就被告所犯本件前開2 罪均論以累犯，並均依刑法第47條第1項規定加重其刑，依上述說明，自有判決適用法則不當之違背法令。

案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘原判決違法，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。

三、又非常上訴旨在糾正原確定判決適用法令之錯誤，即就原確定判決當時應適用之法令是否錯誤予以判斷，而替代其為適當之判決，故非常上訴經審理結果認為上訴為有理由，應依法撤銷原確定判決另行改判時，乃係替代原審而為裁判，自應適用原審裁判時所應適用之法律。

本案於105年6月30日判決時，104年12月30日修正公布之刑法及105 年6月22日修正公布之毒品危害防制條例有關沒收之規定，均自105 年7月1日施行，自應適用修正前舊法之規定，以為判決之依據，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，105年6月22日修正公布前毒品危害防制條例第18條第1項前段，刑法第11條前段、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在
法官 林 恆 吉
法官 江 翠 萍
法官 林 海 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 6 月 2 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。