最高法院刑事-TPSM,109,台非,84,20200527,1

最高法院刑事判決 109年度台非字第84號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 陳思帆
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於臺灣高等法院臺中分院中華民國105年6月8日第二審確定判決（104年度原上訴字第55號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署104 年度偵字第3173、3174、3176、3177、3294、3309、6034、6035號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決及第一審判決關於陳思帆罪刑（沒收除外）部分，均撤銷。

陳思帆犯如附表編號1至6所示之罪，各處如附表編號1至6「罪刑」欄所示之刑。

如附表編號1至3所示之罪所處有期徒刑部分，應執行有期徒刑壹年壹月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

如附表編號4、5所示之罪所處之刑，應執行有期徒刑伍月。

理 由

一、非常上訴理由稱：「一、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，為刑法第47條第1項所明定。

所謂『受徒刑之執行完畢』，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。

二、經查，本件被告陳思帆前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）100 年度訴字第1593號判決判處有期徒刑10月、10月，應執行有期徒刑1年2月，上訴後，經臺灣高等法院臺中分院100 年度上訴字第2184號判決駁回上訴確定（下稱甲案），指揮書執行期間為（民國）101 年10月18日至102年7月28日。

又因妨害自由等案件，經臺中地院100 年度訴字第1702號判決判處有期徒刑3月、5月、2月，應執行有期徒刑8月確定（下稱乙案），指揮書執行期間為102 年7月29日至103年3月28日。

上開甲、乙2案件嗣經臺中地院於101年11月26日以101年度聲字第4600號裁定應執行有期徒刑1 年9月確定。

被告入監執行後，於102年11月6日縮短刑期假釋出監，假釋期滿日期為103年2月5日。

惟被告於假釋期間之102 年12月底某日，因持有具殺傷力之子彈，經臺中地院判處有期徒刑4 月，並經臺灣高等法院臺中分院及最高法院上訴駁回確定，前案假釋因而經法務部於105年11月22日以法授矯教字第00000000000號函撤銷上開假釋，應執行殘刑2月30日，指揮書執行期間為105年11月26日至106年2月24日，有被告刑案資料查註紀錄表、矯正簡表、法務部矯正署臺中監獄報請撤銷假釋報告表及該監105 年11月30日中監教字第00000000000 號函、法務部上揭撤銷假釋函、檢察官105 年執更字第4279號執行指揮書等附卷可佐。

依上說明，原確定判決事實認被告故意於102 年年底之某日犯非法持有子彈罪、於103年5月下旬犯共同恐嚇取財未遂罪、於103 年7月4日犯共同恐嚇危害安全及傷害罪、於103年7月24日犯轉讓偽藥罪、於103 年7月4日（犯）販賣第三級毒品罪時，前案之假釋於撤銷後仍待執行殘餘刑期，尚未執行完畢，自不符合累犯之要件。

原判決未及審酌，誤以被告上開前案已執行完畢，就其所犯本件之罪論以累犯，並加重其刑，自有證據調查未盡及適用法則不當之違法。」

等語。

二、本院按：㈠判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1項規定甚明。

所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；

如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。

而符合數罪併罰並經裁定其應執行之刑者，固不能推翻此裁定前其中一罪或數罪之宣告刑已執行完畢之事實，惟裁定前倘無部分犯罪之刑已執行完畢之情形，則仍以該裁定所定應執行刑執行完畢之時，為該數罪全部同時執行完畢之時。

㈡本件被告有上開甲、乙2 案件於各罪刑均未執行完畢前，經裁定定應執行刑有期徒刑1年9月確定之情形（下稱前案）。

被告入監執行前案之刑，於102年11月6日假釋出監，假釋付保護管束期滿日為103年2月5日。

惟被告於假釋期間之102年12月底某日，因持有具殺傷力之子彈（即本件附表編號1 部分），經臺中地院判處有期徒刑4 月，並經臺灣高等法院臺中分院及本院上訴駁回確定，前案假釋因而經法務部於 105年11月22日撤銷，並經檢察官指揮執行前案之殘餘刑期2 月30日，刑期自105年11月26日起算至106 年2月24日期滿，此有法務部矯正署臺中監獄報請撤銷假釋報告表、法務部函、被告之前案紀錄表、執行指揮書及相關裁判可按。

依上說明，原確定判決認定被告於102 年年底某日至103年8月21日間，故意犯如其附表一編號1、2、4-1、4-2、5 所示之非法持有子彈、恐嚇取財（未遂）、傷害、轉讓偽藥（2 罪）及販賣第三級毒品各罪時，前案之假釋於撤銷後仍待執行殘餘刑期，尚未執行完畢，自不符合累犯之要件。

第一審及原審判決未及審酌於此，就所犯本件之6 罪俱論以累犯，並加重其刑，均有判決適用法則不當之違背法令。

案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。

應由本院將原判決及第一審判決關於被告罪刑（沒收除外）部分撤銷，另行判決如本件附表編號（下稱編號）1至6「罪刑」欄所示（編號1至3所處有期徒刑部分均諭知易科罰金之折算標準；

編號1 併科罰金部分，並諭知易服勞役之折算標準），以及就編號1 至3所示得易科罰金之3罪所處有期徒刑部分，合併定其應執行之刑為有期徒刑1年1月，並諭知易科罰金之折算標準；

就編號4、5 得易服社會勞動之2罪部分，合併定其應執行之刑為有期徒刑5 月，如主文第二項所示，以資救濟。

又非常上訴旨在糾正原確定判決適用法令之錯誤，即就原確定判決當時應適用之法令是否錯誤予以判斷，而替代其為適當之判決，故非常上訴經審理結果認為上訴為有理由，應依法撤銷原確定判決另行改判時，乃替代原審而為裁判，自應適用原審裁判時之法律。

至原確定判決關於沒收之宣告部分，依沒收新制，沒收具有獨立性之法律效果，已非從刑，且非常上訴意旨亦未指摘原確定判決關於宣告沒收部分有何違法，自不在本院審判範圍，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，藥事法第83條第1項，104 年2月4日修正公布前毒品危害防制條例第4條第3項，108年5月29日修正公布前刑法第277條第1項，108年12月25日修正公布前刑法第305條、第346條第1項、第3項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第55條、第41條第1項前段、第42條第3項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇
法官 朱 瑞 娟
法官 高 玉 舜
法官 何 信 慶
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 6 月 1 日
附錄論罪科刑之法條
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
（104年2月4日修正公布前）毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
（108年5月29日修正公布前）刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
（108年12月25日修正公布前）刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
（108年12月25日修正公布前）刑法第346條
意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。