最高法院刑事-TPSM,109,台非,85,20200520,1

最高法院刑事判決 109年度台非字第85號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 蘇博仁



上列上訴人因被告竊盜案件，對於臺灣臺中地方法院中華民國108年12月18日第一審確定簡易判決（108年度豐簡字第692 號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第26197號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於罪刑部分（沒收除外）撤銷。

蘇博仁竊盜，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹千元折算壹日。

理 由

一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

又刑法第47條所稱累犯，係指受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪而言。

若假釋中因故意更犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，衹得為撤銷假釋之原因，不適用累犯之規定。

再被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。

倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，遽依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。

查㈠、被告蘇博仁前因搶奪、竊盜等案件，經臺灣臺中地方法院以105 年度訴字第407 號判決各判處有期徒刑10月、2 月確定；

又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以105 年度審訴字第941 號分別判處有期徒刑7 月、3 月確定及105 年度審訴字第1188號分別判處有期徒刑8 月、4 月確定；

再因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以105 年度審易字第2966號判處有期徒刑4 月確定。

嗣上開7 案經臺灣臺中地方法院以105 年度聲字第5522號裁定定其應執行刑為有期徒刑3 年確定。

嗣經臺灣臺中地方檢察署檢察官核發106 年度執更字第514 號執行指揮書發監執行在案，刑期起算日為105 年8 月1 日至108 年3 月20日執行期滿，有臺灣臺中地方檢察署檢察官核發106 年度執更字第514 號執行指揮書（甲）影本附卷足稽。

嗣法務部於107 年1 月19日以法授矯字第00000000000 號函核准被告前開案件之假釋，被告旋於107 年2 月9 日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，其假釋期滿日為 108年3 月2 日；

惟被告於108 年1 月14日晚間11時38分許為警採尿起回溯96小時內某時，在不詳地點，以針筒注射之方式施用第一級毒品海洛因，及以玻璃球燒烤之方式施用第二級毒品甲基安非他命各1 次，因施用第一、二級毒品罪，分別經臺灣臺中地方法院以108 年度訴字第1552號判決判處有期徒刑7 月、3 月，於108 年12月11日確定。

嗣經法務部以被告於假釋期間故意更犯罪，而受有期徒刑以上刑之宣告，乃依法撤銷其上開假釋，並由臺灣臺中地方檢察署檢察官於109 年3 月4 日指揮被告入監執行前案之殘刑共計1 年21日，刑期起算日為109 年3 月4 日，執行期滿日為110 年3 月24日，有法務部109 年2 月25日法授矯教字第00000000000 號函、法務部矯正署臺中監獄109 年2 月6 日報請撤銷假釋報告表、臺灣臺中地方檢察署檢察官109 年執更維字第841 號執行指揮書（甲）等附卷可稽。

㈡、被告所犯前案所判處之有期徒刑，雖於執行期間即獲准假釋出監，但嗣後其假釋既遭法務部依法撤銷而尚未執行完畢，則其於108 年8 月20日再犯本案竊盜罪，即與累犯之要件不合，自不能構成累犯。

原審未及查明，誤論以累犯，並依刑法第47條第1項規定加重其刑，依上述說明，即有適用法則不當之違法。

案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

二、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，須5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足構成累犯。

刑事訴訟法第378條、刑法第47條第1項分別定有明文。

本件被告蘇博仁前因犯非常上訴意旨所載搶奪等7 罪，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）分別判處所示有期徒刑確定，嗣經同法院於民國105 年12月29日以105 年度聲字第5522號裁定應執行有期徒刑3 年，於106 年1 月16日確定。

嗣被告入監執行後，於107 年2 月9 日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，計縮刑後於108 年3 月2 日假釋期滿。

惟被告於假釋期間內之108 年1 月14日，因故意再犯施用第一級、第二級毒品之罪，經臺中地院於108 年11月28日以108 年度訴字第1552號判決分別判處有期徒刑7 月、3 月，於同年12月11日確定在案。

法務部乃於109 年2 月25日以法授矯教字第00000000000 號函撤銷前揭假釋，被告應入監執行前案殘刑等情，有相關裁判書、法務部撤銷假釋函文、撤銷假釋報告表及臺灣高等法院被告前案紀錄表等件附卷可稽。

則被告於108 年8 月20日再犯本件竊盜罪時，上開搶奪等罪之執行刑尚未執行完畢，自不成立累犯。

乃原判決未及查明，論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。

案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。

又依刑法沒收新制規定，沒收係刑罰及保安處分以外具有獨立性之法律效果，已非刑罰（從刑），且非不可與其前提事實分離觀察，非常上訴意旨亦未指摘原判決關於沒收部分有何違法，自不在本院審判範圍，應由本院將原判決除沒收部分外撤銷，另行判決如主文第2項所示，並諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第320條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 20 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 鄧 振 球
法官 吳 進 發
法官 汪 梅 芬
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 5 月 21 日
附錄論罪科刑法條：
刑法第320條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 50 萬元以下罰金。