最高法院刑事-TPSM,110,台上,1041,20210113,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第1041號
上 訴 人 李宗翰


選任辯護人 林宏耀律師
徐仲志律師
張賜龍律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年10月6日第二審判決（109 年度上訴字第675號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第19026、21754號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人李宗翰違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行明確，因而撤銷第一審所為之科刑判決，經比較新舊法，改判仍依想像競合犯規定從一重論處上訴人犯修正前非法寄藏衝鋒槍罪刑，已載敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行，及所辯主觀上未認識受託寄藏槍枝中有衝鋒槍、亦不知有毒品各語，認非可採，予以論述及指駁。

三、原判決認定上揭犯行，係綜合上訴人之部分供述，證人蘇秀絨、李昇龍（上訴人之父）之證詞，及扣案如原判決附表（下稱附表）編號1至4之槍枝、編號5 之子彈、編號12之毒品，經送鑑定結果分別為衝鋒槍、具殺傷力之改造槍枝、子彈、第二級毒品之內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定書、函，暨案內其他證據資料，分別定其取捨而資為判斷，憑以認定上訴人非法寄藏衝鋒槍、改造槍枝、子彈及持有毒品之犯罪事實，已記明其認定之理由。

對於上訴人所辯受唐樹清委託保管上開扣案物品時，不知是槍、彈、毒品等違禁物之說詞，何以不足採信之理由，復已論述明白。

凡此，概屬原審採證認事職權之適法行使，所為論斷說明，並不悖乎證據法則。

要無上訴意旨所指違反論理法則、經驗法則、調查未盡、理由欠備之違失。

又證物編號2-4 黑色提袋（內有編號2之改造衝鋒槍1枝）藏置之編號2-2 黑色塑膠盒、藍色塑膠盒表面、及證物編號7-4 購物提袋（內有附表編號12之毒品）存放之編號7-2 橘色藥錠夾鍊袋表面採集指紋，分別與上訴人指紋相符；

上揭證物編號2-4 黑色提袋之提把及拉鍊頭表面、證物編號3-5 迷彩腰包表面（內有改造手槍1枝、子彈）、及證物編號4-7黑色提袋（另有改造步槍 1枝）內之編號4-3空彈匣採集之DNA-STR型別，均與上訴人相符，並佐以前開槍、彈、毒品之鑑定結果，及上訴人供承曾打開袋子查看、取出子彈盒各情，原判決認定上訴人曾翻查前開物品，而具有受寄保管前揭槍、彈、毒品之故意，該當於非法寄藏衝鋒槍、改造槍枝、子彈與持有第二級毒品各罪，難謂有何違法。

上訴意旨徒以不知受寄藏物品為違禁物、認定其寄藏衝鋒槍部分欠缺證據佐證，指摘原判決理由不備、違反無罪推定、證據裁判原則等，係就已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，並對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實之爭辯，非適法之上訴第三審理由。

四、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。

本件原判決就上訴人所為上揭犯行，已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。

另原判決已敘明何以不適用刑法第59條酌減其刑之理由，且適用該條減刑與否，法院本屬有權斟酌決定，當事人不得以未依刑法第59條酌減其刑，執為第三審上訴之理由。

上訴意旨指摘原判決量刑過重，復未依刑法第59條酌減其刑，而有不符罪刑相當原則等違法，係對原審量刑職權之合法行使，任意指摘，自非合法。

五、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。又刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，該條項定有明文。

是裁判上一罪中涉不得上訴第三審罪名之部分犯罪事實未經起訴，第一審亦未論究此罪，經第二審調查後認有裁判上一罪關係併予審理，始撤銷改判論列此部分罪名之情形，仍屬第1 次受有罪判決之情形，為避免其初次受論罪判決即告確定，而無尋求上訴審法院審查救濟之機會，應本於同一法理，就該首次論罪部分，亦予得上訴第三審之機會，俾有效保障其訴訟救濟權益。

關於上訴人持有第二級毒品部分（未達純質淨重20公克）未據起訴，第一審亦未論列此罪，經檢察官移送併辦由原審法院併予審理，始予撤銷補充論罪，就此持有第二級毒品初次論罪部分，雖屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴第三審案件，仍應認得上訴第三審，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 1 月 13 日
刑事第八庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 李 英 勇
法 官 何 信 慶
法 官 劉 興 浪
法 官 高 玉 舜
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 1 月 18 日