最高法院刑事-TPSM,110,台上,1101,20210113,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第1101號
上 訴 人 吳恩維



上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年9月30日第二審判決（109 年度上訴字第2981號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度少連偵字第216號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審論處上訴人吳恩維共同販賣第三級毒品未遂罪刑及為相關沒收宣告之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。

三、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。

原判決綜合上訴人之自白、證人即共同正犯周○○（係少年，人別資料詳卷）之證述及卷內相關證據資料，認定上訴人確有本件犯行。

並說明：上訴人於警詢、偵訊中供承其以總價新臺幣（下同）1,400 元購得含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分之毒品咖啡包（下稱第三級毒品咖啡包）7 包，其於本件所售第三級毒品咖啡包5包之成本係1,000元，低於周○○與警方喬裝之買家議定之1,800 元價格，顯有利可圖，堪認上訴人主觀上有販賣以營利之意圖無訛。

就上訴人所述：我懷疑周○○手上沒有貨（毒品），卻要販賣毒品，而與我聯絡，我與周○○只是之前認識，沒有常聯絡，我覺得有疑點等語。

敘明毒品交易，與一般物品買賣之交易方式無異，如賣家手上無貨，先向他人（貨源）調貨，實屬常見，周○○因本身無存貨，當有買家欲購買時，向上訴人詢價及調貨，與一般交易常態無違，不足為有利於上訴人認定之理由。

所為論列說明，與卷證資料悉相符合，亦無違經驗法則、論理法則。

上訴意旨以上訴人未與周○○議定分享犯罪所得，係因警方向上訴人謊稱：幫忙釣出周○○，抓到她可以幫你減刑等語，始配合警方聯繫周○○，佯稱：「方才交易有賺錢，可分妳200 元」等語，惟周○○手中沒有存貨，無利可圖等情，指摘原判決認定與一般交易無異，上訴人與周○○有共同營利之意圖，有所違誤等語。

係就原審採證、認事之職權行使及原判決已說明之事項，以自己之說詞，為事實之爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

四、原判決犯罪事實欄記載：上訴人與周○○共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由周○○於民國108年5月22日0 時35分許，在不詳地點，以周○○持用之行動電話連結網際網路至通訊軟體微信（WECHAT，下稱微信），以暱稱「營」在微信群組內公開張貼：「直條彩現貨（電話圖示）」等販售第三級毒品咖啡包廣告等情。

認上訴人與周○○有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

此與原判決理由欄就上訴人之原審辯護人請求依刑法第59條規定酌減上訴人之刑，載述本件係在微信群組內公開張貼廣告，意圖向不特定人販賣第三級毒品咖啡包，無從援引前揭規定酌減其刑之旨，並無矛盾之處。

上訴意旨依憑己意，指摘原判決事實與理由矛盾，亦非上訴第三審之適法理由。

五、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 1 月 13 日
刑事第八庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 何 信 慶
法 官 劉 興 浪
法 官 高 玉 舜
法 官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 1 月 14 日