最高法院刑事-TPSM,110,台上,1103,20210113,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第1103號
上 訴 人 曾鴻原



選任辯護人 趙禹任律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年11月10日第二審判決（109年度上訴字第759號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108年度毒偵字第1449號、108年度偵字第7010、10063號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審之相關科刑判決，改判仍論處上訴人曾鴻原如原判決附表（下稱附表）一編號1至8所示販賣第一級毒品共8 罪刑（均累犯）及諭知沒收，並定其應執行有期徒刑10年。

已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證之理由。

並說明：上訴人雖於警詢供稱第一級毒品海洛因來源為「阿祥」之林文祥，然林文祥被訴涉犯販賣第一級毒品之交易時間為民國108 年6月13日到同年12月8日，均在上訴人如附表一所示販賣第一級毒品犯行之後，且販賣對象亦未包含上訴人，均無從證明林文祥有提供、販賣或轉讓海洛因予上訴人轉售給附表一所示各購毒者，則上訴人供出其毒品來源係林文祥云云，難認與上訴人本件被訴犯行具有關聯性。

又上訴人於108 年8月13日警詢另供稱其於108年4月間曾以新臺幣1萬5,000元價格向林文祥購買1 錢海洛因1次等情，然於原審訊問時，先供稱係供自己吸食，嗣再改稱販賣給朋友，就其所述該次向林文祥所購買之毒品作何用途一節，前後所述不一，已難盡信，參以上訴人有長期施用海洛因習慣，有其前案紀錄表及本件另被訴施用第一、二級毒品（此部分原審另行審結）等相關資料可參，衡情確有購買海洛因供己施用之需求，難認上訴人所述林文祥為其如附表一所示犯行之毒品來源一事為真。

至上訴人另稱林文祥從107 年就開始販毒云云，惟上訴人於本件犯行之前，經檢察官另案起訴其於107年11月間涉犯販賣第一級毒品海洛因犯行（共33罪），且上訴人於該案供稱其毒品上游為「晃仔（吳肇晃）」、「葉建志」，並無林文祥，亦有相關判決書及前案紀錄表可參，故上訴人此部分所述，並無證據可憑。

從而，綜合案卷事證，均難認上訴人本案被訴販賣海洛因犯行之毒品來源為林文祥，無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑等旨，已依據卷內資料予以論述，經核於法並無不合，亦無上訴意旨所指證據調查職責未盡、適用法則不當之違誤。

三、刑之量定及酌定應執行之刑期，均屬事實審法院得依職權裁量範疇。

原判決已說明係以上訴人之責任為基礎，並審酌上訴人前有多次違反毒品危害防制條例之累犯前科紀錄，及上訴人於107 年間因販賣與施用毒品經檢察官聲請羈押，經法院准予具保後，竟於審理中再犯相同販賣第一級毒品犯行，顯無悔改之意，惟念及上訴人於犯罪後已坦認犯行，兼衡上訴人販賣毒品之動機、目的、情節、次數、數量、金額及犯罪獲利之程度，暨被告之素行、教育程度、家庭經濟與其刑法第57條所列各款事項，而分別量刑及定應執行刑，既未逾越先依累犯規定加重死刑、無期徒刑以外之法定刑，再依行為時毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條規定遞減其刑後之法定刑度及刑法第51條第5款規定範圍，且量刑已屬從輕，趨近最低刑度，所定應執行刑為有期徒刑10年，亦無違公平正義情形，屬其刑罰裁量權之適法行使，並未違背比例、罪刑相當原則，亦不得指為違法。

四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒謂：原審未詳查究明有無查獲毒品上游林文祥，而未適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，且量刑及所定執行刑過重，均屬違法等語。

經核係憑持己見，對原審採證認事及量刑職權之適法行使，任意爭執，難謂已符合法定之第三審上訴要件。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 1 月 13 日
刑事第七庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 何 菁 莪
法 官 林 英 志
法 官 蔡 廣 昇
法 官 梁 宏 哲
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 1 月 15 日