最高法院刑事-TPSM,110,台上,119,20210531,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第119號
上 訴 人 鐘啓展


選任辯護人 陳家輝律師
周宇修律師
范志誠律師
上 訴 人 陳存萬


上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國109年4 月28日第二審判決（107 年度上訴字第2055號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署104 年度偵字第34466 、34490 號、105 年度偵字第12234 、12880號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於㈠其附表一編號67所示鐘啓展犯三人以上共同詐欺取財罪刑及相關沒收宣告部分；

㈡其附表二編號88所示鐘啓展犯三人以上共同詐欺取財罪刑（不含沒收）部分；

㈢其附表一編號86所示就鐘啓展宣告沒收部分；

㈣其附表一編號126 所示就鐘啓展諭知沒收如其附表四編號1 、2 所示之物部分；

均撤銷。

鐘啓展犯三人以上共同詐欺取財罪共貳罪（原判決附表一編號67、附表二編號88所示詐欺被害人蔡明秀、陳建宇部分），各處有期徒刑柒月。

扣案如原判決附表四編號3 所示之物沒收（原判決附表一編號67、86所示鐘啓展詐欺被害人蔡明秀、謝舒萍部分）。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷自為判決（即㈠原判決附表一編號67所示上訴人鐘啓展犯三人以上共同詐欺取財罪刑及相關沒收宣告、㈡原判決附表二編號88所示鐘啓展犯三人以上共同詐欺取財罪刑《不含後述「上訴駁回」之沒收部分》、㈢原判決附表一編號86所示就鐘啓展宣告沒收部分）及僅撤銷（即原判決附表一編號126 所示就鐘啓展諭知沒收如其附表四編號1 、2 所示之物）部分：

一、原判決附表一編號67所示鐘啓展犯三人以上共同詐欺取財罪刑及相關沒收宣告、附表二編號88所示鐘啓展犯三人以上共同詐欺取財罪刑部分：㈠本件原判決認定：鐘啓展與上訴人陳存萬及所屬詐欺集團成員，於民國104 年11、12月間，共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，由姓名不詳綽號「大船」、「風哥」之詐欺集團成員指示陳存萬至指定地點收取人頭帳戶金融卡，陳存萬再轉知鐘啓展收取。

嗣不詳詐欺集團成員分別於原判決附表一編號67、附表二編號88所示時間接續詐騙告訴人蔡明秀、陳建宇，將款項匯至人頭帳戶內，陳存萬再通知鐘啓展至提款機提領，2 人各從提領金額抽取1%作為報酬，餘款由陳存萬上繳予不詳詐欺集團成員。

嗣經警循線查獲鐘啓展，並扣得如原判決附表四編號3 所示之物。

㈡原判決係以上開事實，業據鐘啓展自白不諱，且據陳存萬、、蔡明秀、陳建宇證述綦詳，並有相關匯款憑證及扣案金融卡等證據可佐，為所憑證據及認定之理由。

復對鐘啓展之任意性自白，如何與事實相符，堪以採信。

依據卷內資料予以說明。

㈢原判決認定鐘啓展所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。

本案詐欺集團成員分別於密接時、地接續詐騙蔡明秀、陳建宇，各僅應論以一罪。

其與陳存萬及所屬詐欺集團成員間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

其應依刑法第59條規定酌減其刑。

因而撤銷⒈第一審判決附表一編號67所示其犯三人以上共同詐欺取財罪刑及相關沒收宣告、⒉第一審判決附表二編號88所示其犯三人以上共同詐欺取財罪刑部分之不當判決，改判論處其⒈犯原判決附表一編號67所示三人以上共同詐欺取財罪刑及為相關沒收宣告、⒉犯原判決附表二編號88所示三人以上共同詐欺取財罪刑。

並以鐘啓展之責任為基礎，審酌其智識程度、犯罪之動機、目的、手段、參與犯罪之程度、犯罪所得、蔡明秀、陳建宇所受損害及其坦承犯行，且於原審與陳建宇和解，分別賠償蔡明秀、陳建宇之犯後態度等一切情狀，而為量刑。

並敘明如原判決附表四編號3 所示之行動電話，為其所有供犯罪所用之工具，應予宣告沒收。

固非無見。

㈣⒈惟按刑事判決正本宣示或送達後，發現判決有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，如不影響於全案情節與判決之本旨，依司法院釋字第43號解釋意旨，固得參照民事訴訟法第232條之規定，依現行刑事訴訟法第220條（56年1月28日修正前為同法第199條）規定，由原審法院依聲請或本於職權以裁定更正之。

惟依此反面解釋，若非屬前述所稱誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤，或其錯誤已影響於全案情節與判決之本旨者，則不得由原審法院逕以裁定更正之。

⒉原判決關於其附表二編號88所示部分之量刑，有期徒刑「捌柒」月之記載（見主文貳之及其附表二編號88之「本院判決- 所犯罪名及宣告刑（含沒收）」欄），從形式上觀察，無從辨認係何種顯然錯誤。

且該刑度之記載，已影響原判決之本旨，尚不得以裁定更正。

原審逕將上開「有期徒刑捌柒月」之記載，裁定更正為「有期徒刑柒月」，自屬違法。

此項裁定更正不生法律上之效力。

⒊原判決已敘明：無庸在鐘啓展主文項下諭知沒收如原判決附表四編號1 、2 所示之物。

鐘啓展於原審積極賠償蔡明秀損失，第一審未及考量該情況，量刑稍嫌過重，應予撤銷改判等由甚詳。

且原判決主文關於其附表一編號67所示部分，已記載係撤銷第一審判決該部分所示其犯三人以上共同詐欺取財罪刑及相關沒收宣告，改判論處其犯該部分所示三人以上共同詐欺取財罪刑及為相關沒收宣告（見主文貳之、及其附表一編號67「本院判決- 所犯罪名及宣告刑（含沒收）」欄）。

惟原判決附表一編號67之「本院判決- 所犯罪名及宣告刑（含沒收）」欄併載有與上開主文、理由均矛盾之「原判決沒收附表四編號3 所示之物部分撤銷。

其他上訴駁回。」

自非適法，且該項有關主文矛盾之錯誤已影響原判決之本旨，尚不得以裁定更正。

㈤鐘啓展上訴意旨指摘原審漏未審酌「犯罪所生之危險或損害輕重」，量刑不當部分，雖非可採。

但其指摘⒈原審逕以裁定更正上開有期徒刑「捌柒」月之記載違背法令；

⒉原判決附表一編號67「本院判決- 所犯罪名及宣告刑（含沒收）」欄內之記載矛盾部分，則為有理由。

而原判決上開違誤，不影響於加重詐欺取財部分事實之確定，本院可據以為裁判，應由本院將原判決關於⒈其附表一編號67所示鐘啓展犯三人以上共同詐欺取財罪刑及相關沒收宣告部分、⒉其附表二編號88所示鐘啓展犯三人以上共同詐欺取財罪刑部分均撤銷，自為判決。

爰以鐘啓展之責任為基礎，參酌其上開有關加重詐欺之犯罪情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就原判決附表一編號67所示詐欺蔡明秀部分，諭知沒收扣案如原判決附表四編號3所示之物。

二、原判決附表一編號86（詐欺被害人謝舒萍）所示就鐘啓展宣告沒收部分：㈠刑法沒收新制業將沒收定位為刑罰及保安處分以外獨立的法律效果，已非從刑，不必從屬於主刑。

是沒收雖以犯罪（違法）行為為前提，但於不生裁判歧異的前提下，若論罪科刑均無不合，僅部分沒收違法或不當，第三審自可僅就沒收部分撤銷，並於不影響關於沒收事實之確定時，自為判決。

又「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。

故除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；

至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收。

㈡原判決已敘明：扣案如原判決附表四編號「1 、2」、3所示供本案犯罪所用之行動電話，分屬陳存萬、鐘啓展所有，互無共同處分權，無庸在鐘啓展、陳存萬主文項下諭知沒收等由甚詳（見原判決第7 、11頁）。

惟主文有關附表一編號86所示鐘啓展部分，卻諭知沒收如原判決附表四編號1 、2 所示之物，而未諭知沒收如原判決附表四編號3 所示之物（見主文貳之及其附表一編號86之「本院判決- 所犯罪名及宣告刑（含沒收）」欄），與理由矛盾，自非適法。

鐘啓展執此指摘，為有理由，應由本院將原判決附表一編號86所示就鐘啓展宣告沒收部分撤銷，而原判決上開沒收之違誤，因不影響關於沒收事實之確定，本院可據以自為判決，爰改判諭知沒收扣案如原判決附表四編號3 所示之物。

三、原判決附表一編號126 所示就鐘啓展諭知沒收如其附表四編號1 、2 所示之物部分：原判決已敘明：扣案如原判決附表四編號1 、2 所示供本案犯罪所用之行動電話，屬陳存萬所有，鐘啓展無共同處分權，無庸在鐘啓展主文項下諭知沒收等由甚詳（見原判決第7、11頁）。

惟主文有關原判決附表一編號126 鐘啓展部分，卻諭知沒收如其附表四編號1 、2 所示之物（見主文貳之及其附表一編號126 之「本院判決- 所犯罪名及宣告刑（含沒收）」欄），與理由矛盾，自非適法。

鐘啓展上訴意旨指摘及此，為有理由，應由本院將原判決附表一編號126 所示就鐘啓展諭知沒收如其附表四編號1 、2 所示之物部分撤銷，以資救濟。

貳、上訴駁回（即前述「撤銷自為判決」及「僅撤銷」以外）部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷㈠第一審判決附表一編號79、89、附表二編號71、103 、106 、127 所示陳存萬罪刑及相關沒收宣告、㈡第一審判決附表一、二「本院判決- 所犯罪名及宣告刑（含沒收）」欄記載「其他上訴駁回」各編號就陳存萬諭知沒收如其附表四編號3 所示之物、㈢第一審判決附表二編號2、42、51、72、87、118 、131 、136 、150 就陳存萬諭知沒收犯罪所得、㈣第一審判決附表一、二「本院判決- 所犯罪名及宣告刑（含沒收）」欄記載「（撤銷改判）」部分各編號所示鐘啓展罪刑及相關沒收宣告（不含前述「撤銷自為判決」及「僅撤銷」部分）、㈤第一審判決附表一、二「本院判決- 所犯罪名及宣告刑（含沒收）」欄記載「其他上訴駁回」各編號就鐘啓展諭知沒收如其附表四編號1 、2 所示之物部分之不當判決，改判論處㈠陳存萬如原判決附表一編號79、89、附表二編號71、103 、106 、127 所示犯三人以上共同詐欺取財各罪刑及為相關沒收宣告、㈡鐘啓展如原判決附表一、二「本院判決- 所犯罪名及宣告刑（含沒收）」欄記載「（撤銷改判）」各編號所示犯三人以上共同詐欺取財各罪刑及為相關沒收宣告（不含前述「撤銷自為判決」及「僅撤銷」部分）。

另維持第一審論處㈠陳存萬如第一審判決附表一、二「本院判決- 所犯罪名及宣告刑（含沒收）」欄記載「其他上訴駁回」各編號所示犯三人以上共同詐欺取財各罪刑及為相關沒收宣告（不含諭知沒收如其附表四編號3 所示之物部分）、㈡鐘啓展如第一審判決附表一、二「本院判決- 所犯罪名及宣告刑（含沒收）」欄記載「其他上訴駁回」各編號所示犯三人以上共同詐欺取財各罪刑及為相關沒收宣告（不含諭知沒收如其附表四編號1 、2 所示之物部分）之判決，駁回該部分在第二審之上訴。

已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。

並對陳存萬、鐘啓展之任意性自白，如何與事實相符，堪以採信，依據卷內資料予以說明。

三、刑法第62條之自首，以在犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而不逃避接受裁判為要件。

倘未自承犯罪，亦無接受裁判之意，自不符自首之要件。

鐘啓展上訴意旨雖以其於104 年12月16日警詢時告知警員住處尚有提款卡，並於105 年1 月6 日同意搜索，警員方能扣得73張金融卡，進而勾稽出相關被害人，該部分符合自首之要件。

原審未調查釐清該73張金融卡之相關被害人及金額，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。

惟查鐘啓展於104 年12月16日警詢時僅供稱：除已扣押之10張金融卡外，其他金融卡均已折斷丟到垃圾桶等語，並未供出住處尚有提款卡。

又警員於105年1 月6 日借提鐘啓展前往新北市中和區住處搜索，扣得另73張金融卡後，鐘啓展係供稱：金融卡係陳存萬通知其領取，其以為是正當工作，不知是違法等語，並無自承犯罪，接受裁判之意。

有相關警詢筆錄及搜索、扣押筆錄各在卷可查。

鐘啓展主張其符合自首之要件，尚屬無據。

又鐘啓展及其原審辯護人於原審審判期日，審判長詢問：「尚有何證據請求調查？」時，均稱：「沒有。」

有審判程序筆錄在卷可查。

原審未再為無益之調查，難謂有何應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

鐘啓展上訴意旨是以自己之說詞而為指摘，自非適法上訴第三審之理由。

四、刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判決已敘明第一審判決就㈠陳存萬所犯如第一審判決附表一、二「本院判決- 所犯罪名及宣告刑（含沒收）」欄記載「其他上訴駁回」各編號所示之罪、㈡鐘啓展所犯如第一審判決附表一、二「本院判決- 所犯罪名及宣告刑（含沒收）」欄記載「其他上訴駁回」所示之罪，依刑法第59條規定均酌減其刑後，各以其等之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條所列各款事項（包括被害人所受損害金額多寡等情狀）而為量刑，並無不當，予以維持，並就㈠陳存萬所犯如第一審判決附表一編號79、89、附表二編號71、103 、106 、127 所示之罪、㈡鐘啓展所犯如原判決附表一、二「本院判決- 所犯罪名及宣告刑（含沒收）」欄記載「（撤銷改判）」各編號所示之罪（不含前述「撤銷自為判決」部分）。

均依刑法第59條規定酌減其刑後，具體斟酌刑法第57條所列各款事項（包括其等於原審與被害人達成和解或賠償被害人之犯後態度等情狀）而為量刑。

既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之情形，皆屬裁量職權之適法行使，尚難指為違法。

陳存萬上訴意旨以其與鐘啓展協議共同與被害人和解、分攤賠償金，並已匯款予鐘啓展，原審量刑過重。

鐘啓展上訴意旨以原審未考量被害人匯款金額及其與被害人和解清償金額之高低，一律量處有期徒刑7 月。

又原判決附表二編號36（原審撤銷改判部分）與附表一編號50、80（原審駁回上訴部分）所示被害人匯款金額相近，量刑卻不同，違反罪刑相當、比例、平等原則等語。

均係對原審量刑裁量之職權行使及原判決已斟酌說明之事項，依憑己意而為指摘，俱非上訴第三審之適法理由。

又本院為法律審，無從調查及審酌鐘啓展提出之109 年5月5 日新北市新店區調解委員會調解書、109 年12月22日和解書、清償證明書及陳情書。

併此敘明。

五、依上所述，本件此部分上訴均違背法律上之程式，皆應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第398條第1款，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 5 月 31 日
刑事第八庭審判長法 官 李 英 勇
法 官 黃 瑞 華
法 官 洪 兆 隆
法 官 吳 冠 霆
法 官 楊 智 勝
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 6 月 2 日