最高法院刑事-TPSM,110,台上,122,20210219,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第122號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官施清火
上 訴 人
（被 告） 蔡政宏



選任辯護人 李漢鑫律師
陳佳瑤律師
謝憲愷律師
上 訴 人
（被 告） 張信全


選任辯護人 朱駿宏律師
謝憲愷律師
陳佳瑤律師
上 訴 人
（被 告） 王柏逸


選任辯護人 陳佳瑤律師
陳憲裕律師
被 告 曹啟倫



上列上訴人等因被告等殺人未遂案件，不服臺灣高等法院中華民國109年1月22日第二審判決（107 年度上訴字第3426號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署104年度偵字第27815號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

貳、蔡政宏、張信全、王柏逸上訴部分：

一、本件原審審理結果，認為上訴人蔡政宏、張信全、王柏逸（下稱蔡政宏等3 人）有如原判決事實欄所載共同殺人未遂之犯行明確，因而維持第一審關於論處其等共同殺人未遂各罪刑（均處有期徒刑）部分之判決，駁回其等在第二審之上訴。

已詳敘其認定犯罪事實所憑之證據及理由。

二、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

且法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。

原判決依憑蔡政宏等3 人之部分供述，佐以被害人鍾奇樺與證人黃耀慶、林泓學、李興文、江秋勇之證詞，及卷附監視器翻拍照片、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院函、診斷證明書、第一審勘驗筆錄等證據資料，詳加研判，認定蔡政宏等3 人有前述共同殺人未遂犯行；

並敘明：⑴如何認定蔡政宏等3 人，知悉鍾奇樺於案發當日凌晨（下同）4時8分49秒，遭與其等共同慶生、姓名年籍不詳之人（下稱黃色編號11之人）以銳器刺傷腹部、側腹部，惟蔡政宏、張信全仍與另8 名真實身分不詳之友人，在歐悅汽車旅館車道、中庭廣場等處，以徒手毆打、伸腳踢踹或持棍棒用力揮擊等方式圍毆鍾奇樺，且於其欲從中庭廣場逃至車道出口時，追趕上前毆擊，復將其拉回中庭廣場，續以棍棒、掃帚、撞球桿等器械用力揮擊；

甚且在鍾奇樺遭攻擊倒地後，蔡政宏猶拉其手在地上拖行，張信全及其他人則續以前揭方式揮擊圍毆；

王柏逸亦全程跟隨圍毆鍾奇樺之蔡政宏等人移動，並在旁以手持甩棍向前平舉之方式威嚇、助勢；

⑵何以認定鍾奇樺遭黃色編號11之人及蔡政宏、張信全等人輪番攻擊，所受之傷勢，已有生命危險，惟因送醫急救，始未生死亡之結果；

⑶如何依圍擊、毆打鍾奇樺之人數、力道、次數、使用之兇器及現場客觀情狀，認定蔡政宏等3人於是日4時8 分49秒起，主觀上均有縱使發生鍾奇樺死亡之結果，亦不違背其等本意，而皆有殺人之不確定故意，以及彼此間有殺人之犯意聯絡暨行為分擔等旨所依憑之證據及理由；

且就蔡政宏等3 人否認犯行所辯各節，如何不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱有卷內資料可資佐按，且與經驗及論理法則無違，亦無理由不備或矛盾，及調查職責未盡之違法情事。

蔡政宏等3 人上訴意旨，猶執陳詞，蔡政宏、張信全以當時天色昏暗、參與鬥毆者眾，其等不知有人持刀械，亦不知鍾奇樺遭刀械刺傷；

並主張人眼並無監視器所具之遠紅外線，能在黑暗中清晰辨別，是原審依監視器翻拍照片所示鍾奇樺腹部血跡斑斑之情，逕推論其等可見鍾奇樺業已遭銳器刺傷一節，有悖於證據法則；

復以鍾奇樺外觀並無大範圍傷勢，其等圍毆鍾奇樺之時間亦短，如何能由鍾奇樺裸露之內褲呈紅色，而知其腹部等處業遭刺傷，原判決就此亦有理由不備之違法；

再者，其等與鍾奇樺素不相識，毫無怨隙，並無殺人之動機，亦未攻擊鍾奇樺之要害部位，如何能認有將傷害之犯意提升為殺人之不確定故意云云；

王柏逸則執其與鍾奇樺互不相識，無仇怨或財務糾紛，有何殺人動機？且主張其係因自衛始持甩棍，此外別無任何攻擊行為，縱應就蔡政宏等人之行為負責，亦僅構成傷害罪。

另辯以其僅在旁觀看，未近距離圍毆，案發時間復僅短短70餘秒，天色又暗，如何能看到鍾奇樺之內褲已呈紅色，以及腹部業遭刺傷云云，乃皆係就原審採證、認事職權之適法行使，及原判決已說明事項，任意指摘為違法，抑或單純為事實上之爭執，均非適法之第三審上訴理由。

三、本件有關如何認定鍾奇樺腹部及側腹部之3 處刺傷，係黃色編號11之人於是日4時8分47秒至49秒間所為；

又何以依蔡政宏等3 人近距離圍毆鍾奇樺或在旁觀看，暨案發現場具有相當之照明設備，認定其等對鍾奇樺腹部及側腹部出血之傷口當無不知之理；

及如何認定蔡政宏等3 人原係不滿黃耀慶盤問其等同行友人，而持兇器找黃耀慶等人理論，並自4時8分15秒起發生之肢體衝突；

以及何以認定蔡政宏等3人自4 時8分49秒起，提升為殺人之不確定犯意等情，已據原判決於理由內逐一闡述甚詳（見原判決第5 至10頁，理由欄貳㈡⑴⑵及⑸之①②④），查無理由不備或矛盾，及違反證據法則可言。

蔡政宏等3 人上訴意旨或無視於原判決此部分論述，仍執陳詞，重為爭辯，或以原審未說明所認定鍾奇樺前開傷勢係4時8分49秒「前」所致之憑據，指摘原判決違法云云，核均與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。

又殺人未遂罪之成立，以基於剝奪被害人生命之故意，而為殺害行為，惟未發生死亡之結果為構成要件，至被害人所受之詳細傷勢，則與本罪構成要件之客觀事實無涉，縱未明白認定詳為記載，亦不生判決理由不備之違法。

另原判決既於事實欄認定鍾奇樺所受肝臟撕裂傷、腸繫膜撕裂傷、橫結腸橫斷傷、左側輸尿管橫斷傷等傷害，係因遭黃色編號11之人以銳器刺傷其腹部、側腹部，以及蔡政宏、張信全暨另8 名友人輪番毆打所致，並於理由欄貳㈡⑵之①②暨⑶、⑷記明所憑。

是縱於理由欄貳㈡⑸③以鍾奇樺遭刺時，尚非受有大範圍傷勢，惟遭蔡政宏、張信全等人圍毆後，造成前開傷勢部分之說明有欠周延，惟於判決結果不生影響，蔡政宏上訴意旨執以指摘，尚難憑為適法之第三審上訴理由。

四、刑法第24條所規定之緊急避難行為，係以自己或他人之生命、身體、自由、財產猝遇危難之際，非侵害他人法益別無救護之途，而出於不得已之行為為必要條件。

本件縱如證人梁佑徽所言鍾奇樺一方之人員持有槍械云云，惟蔡政宏、張信全係在鍾奇樺已遭他人刺傷，且其同行友人皆已散去，圍毆獨留在場之鍾奇樺，並於其試圖逃離時，再追趕毆打，尚難認蔡政宏、張信全有何已面臨倘非殺害鍾奇樺不足以保全其等人身法益之緊急危難狀態，故蔡政宏、張信全所為，難謂係緊急避難之不得已行為，亦無避難行為過當之可言。

蔡政宏、張信全上訴意旨以其等所為符合緊急避難之要件，而執此指摘原判決有不適用法則之違法云云，同非適法之第三審上訴理由。

五、行為人參與構成要件以外之行為，究竟構成正犯或幫助犯，端視其主觀之犯意而定。

如係以自己犯罪之意思而參與，即為正犯；

若係以幫助他人犯罪之意思而參與者，則為幫助犯。

而行為人主觀之犯意為何，係潛藏在其個人意識之中，通常無法以外部直接證據證明其內心之意思活動，是以法院在欠缺直接證據之情況下，尚非不得綜合各種間接或情況證據，本諸社會常情及人性觀點，依據經驗法則及論理法則加以認定。

原判決已敘明王柏逸與蔡政宏、張信全及同房另8 名人員，均因一同慶生之友人林泓學遭鍾奇樺、黃耀慶等人一再盤問，心生不滿，相偕與鍾奇樺等人理論，進而發生肢體衝突，王柏逸更有別於同房之人隨手拿取打掃工具、撞球桿等，刻意攜帶甩棍前往，彼此間顯然有共同圍毆攻擊對方人員之認識，期間王柏逸更隨侍在旁持甩棍保持警戒，係以自己犯罪之意思共同參與犯罪，且與蔡政宏等人各自分擔犯罪行為之一部，相互利用彼此之行為，以達犯罪之目的，對於本案犯行，自應共同負責等旨，經核於法尚無不合。

王柏逸上訴意旨猶以其應論以幫助犯，指摘原判決適用法則不當云云，乃係就原判決已明白論斷之事項，再為爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

六、刑事訴訟法第163條已揭櫫調查證據係由當事人主導為原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，始得斟酌具體個案之情形，予以裁量是否補充介入調查。

原審綜合全案證據資料，認定蔡政宏上開犯行明確，尚無不明瞭之處，況原審於審判期日，審判長訊問：「尚有何證據請求調查？」時，蔡政宏及其原審選任之辯護人皆答「無」，並未聲請就黃色編號11之人有無可能於1 秒內連續刺傷鍾奇樺3 處；

及鍾奇樺所受前述肝臟撕裂傷等傷勢是何時造成；

以及案發現場照明設備是否足以看出鍾奇樺受傷之情況為如何之調查，以證明鍾奇樺遭其等圍毆時，尚未受有銳器傷，暨其並不知鍾奇樺受有銳器傷。

因蔡政宏未聲請調查，且欠缺調查之必要性，原審未就該部分進行調查，自無蔡政宏上訴意旨所指調查職責未盡之違法。

七、刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其裁量未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法。

原判決審酌第一審對於王柏逸上開殺人未遂犯行，已說明依刑法第25條第2項未遂犯之規定減輕其刑，復詳敘其量刑係以王柏逸之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀，說明如何量刑，為無不當，因而維持第一審所量處之刑，核屬事實審法院裁量之事項，尚無違法可言。

王柏逸上訴意旨此部分指摘，亦非第三審上訴之適法理由。

八、蔡政宏等3 人其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使，任意指摘為違法，或非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有不適用何種法則或如何適用不當之情形，均難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

綜上，應認其等 3人本件上訴俱不合法律上之程式，皆予以駁回。

參、檢察官上訴部分：

一、本件原判決以公訴意旨略謂：被告曹啟倫於見鍾奇樺遭蔡政宏等3 人及其等同夥或徒手或以器械揮砍、毆打，且黃耀慶及其駕駛之自小客車車窗等處，亦遭其等持球棒砸毀，竟與綽號「黑佑」等人共同基於不確定殺人故意之犯意聯絡，由其駕駛車號00000000號車輛（下稱B 車）衝撞被害人王家寶，「黑佑」則持球棒毆打王家寶等人，致王家寶受有外傷性顱內出血、顏面、右足多處撕裂傷、硬腦膜下出血及創傷眩暈症等傷害。

因認曹啟倫所為，涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌等情。

惟經審理結果，認為不能證明曹啟倫有上開公訴意旨所指之犯罪，因而撤銷第一審關於此部分論處曹啟倫殺人未遂罪刑之判決，改判諭知其無罪。

已依據卷內資料詳予說明其證據取捨及判斷之理由。

二、檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，為刑事訴訟法第161條第1項所明定。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。

而認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，即不得任意指為違法。

原審斟酌卷內既有事證，以曹啟倫於偵查及第一審雖自白上開犯行，惟依勘驗案發現場監視器，所見曹啟倫一方之人員於3 時44分57秒、3時46分28秒先後駕駛車號不詳之自小客車（下稱A車）、B車抵達案發現場；

曹啟倫係由A車駕駛座下車，之後又折回A 車取出棍棒衝入歐悅汽車旅館；

而自曹啟倫進入旅館至B車於4時8分25秒駛離期間，均無人由B車上、下車，A 車則自4時8分21秒起陸續有人上車，並於4時8分32秒駛離；

未久B車復於4時8 分46秒再度出現在旅館門口等情，認定曹啟倫應係駕駛或搭乘A車離開，且無於須臾間換乘B車之可能與必要；

再參以證人吳昇祐所為因對方人多，遂搭乘曹啟倫駕駛之A車離開，但曹啟倫因發現鍾奇樺並未上車，故駕駛A車返回旅館衝散人群，並由其及另1 人下車營救之供述，及證人張忠瑞所稱其見鍾奇樺被打到躺在地上，曹啟倫就駕車進入旅館搭救鍾奇樺，後來該車被砸，曹啟倫即倒車離開，並沒有撞到人等語，認曹啟倫於原審所辯：駕駛B 車衝撞王家寶之人實為「伯宏」；

其係因「伯宏」有家庭需照顧，又以為僅係車禍傷害，才答應幫「伯宏」頂罪等語，尚非不可採信。

且檢察官所提王家寶、麥智庚、蔡旻庭、林泓學、李興文或其他同案被告歷次偵審過程，亦未曾指認曹啟倫即為駕駛B車衝撞王家寶之人，自難認曹啟倫所為駕駛B車衝撞王家寶之自白與事實相符。

從而，原審就檢察官所提出及卷內所存證據等訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得曹啟倫有本件公訴意旨所指前揭犯行之事實，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判諭知曹啟倫無罪，於法尚無不合。

檢察官上訴意旨，以曹啟倫前已自白，並經第一審判處罪刑；

其於原審雖改稱係幫「伯宏」頂罪云云，惟卻不知「伯宏」之真實姓名及住址，則究竟有無此人？能否追緝到案查明真相？抑或純屬幽靈抗辯，自非無疑。

況曹啟倫若果為人頂罪，衡情應向檢方自首頂替罪，藉由檢方偵辦取得充足證據，以實其說。

惟卻捨此不為，堪信其徒託空言之辯詞，難以採信云云，係就原審調查、取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍憑己見為不同之評價，及就判決內已明白論斷之事項，執以指摘原判決違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認檢察官此部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 2 月 19 日
刑事第四庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 周 政 達
法 官 林 海 祥
法 官 侯 廷 昌
法 官 江 翠 萍
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 2 月 23 日