最高法院刑事-TPSM,110,台上,123,20210512,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第123號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官黃朝貴
上 訴 人
即 被 告 林璟憲


被 告 陳泓宇



吳建樟


上列上訴人等因被告等殺人未遂等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109年2月4日第二審判決（108年度上訴字第1187號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署106年度偵字第2299號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人檢察官、上訴人即被告林璟憲上訴意旨略以：㈠檢察官部分：⒈被告有無殺人犯意，不能因與被害人素不相識，原無宿怨、事出突然，即認無殺人故意；

而故意包括直接故意與間接故意；

有無殺人故意，應依行為當時判斷，包括下手之輕重、加害之部位等，不應以被告之動機，做為認定依據。

原判決以本件開槍動機，做為認定被告吳建樟、林璟憲、陳泓宇等無殺人犯意之證據，顯屬違法。

⒉案發時天色昏暗，告訴人丁振坤處於奔跑閃躲狀態，被告等是否僅朝告訴人下肢射擊，有無殺人之間接故意，均有疑問，原審未詳加調查或敘明理由，有理由不備之違法。

㈡林璟憲部分：其固參與事前謀劃傷害、恐嚇告訴人並提供頭套、手套，但既於犯行著手之前已自行離去，脫離犯罪結構，自無須積極阻止排除已造成之犯罪危險性，因果關係應已切斷，其與吳建樟等人已無持槍傷人之犯意聯絡及行為分擔，不能以共同正犯之罪責相繩。

三、惟查：原判決撤銷第一審關於吳建樟傷害及林璟憲、陳泓宇部分之不當判決，改判仍論處吳建樟共同犯傷害罪及依想像競合犯規定，從一重論處林璟憲、陳泓宇共同犯非法持有手槍（尚犯非法持有子彈及修正前刑法第277條第1項傷害）各罪刑。

已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定理由。

並對如何認定：吳建樟及陳泓宇之證言，何者可採，何者不可採；

吳建樟及陳泓宇可採部分，即林璟憲事前同謀教訓告訴人，過程中知悉吳建樟持槍、彈前來，僅因之前告訴人把林璟憲弄得很慘，擔心林璟憲太過衝動，會開槍打死告訴人，而叫林璟憲不要去，林璟憲始中途離去，而由吳建樟及陳泓宇前往等證言，與林璟憲之部分自白內容相符，並有扣案手槍等證物可佐，堪以認定；

林璟憲就吳建樟及陳泓宇持槍、彈傷害告訴人之犯行，有犯意聯絡及行為分擔；

林璟憲否認犯罪之辯解，不足採信；

依上開商議林璟憲不前往之情節及本件開槍動機意在洩憤、警告，開槍過程係近距離朝告訴人下肢部位及地面射擊，全部子彈之落點位置集中等當時狀況，因認吳建樟等人尚無殺人之不確定故意；

均依據卷內資料予以指駁及說明。

四、依卷附告訴人之警詢筆錄記載，告訴人係於深夜返家至門口時，突見2 男子從住處巷底傢俱工廠前持槍衝過來，其看到後馬上轉身往巷口方向奔跑，雙方距離約只有2 公尺時對方開槍，其感到腳受傷，跑到巷口後摔倒在地，回頭看對方沒有追上來，而是往巷底傢俱工廠方向離去等語（見105 年度他字第1665號卷一第6 頁背面）；

偵查筆錄載：「因為我家是無尾巷，……，我走到我家面對門口時（還沒有開門），我就聽到有跑步的腳步聲，我就回頭看並喊了一聲誰，我看到2 人各都拔槍出來，我就往巷子外跑，我的右小腿已經被其中1 把槍打中，……，我有回頭看，但他們沒有追過來，他們站在原地繼續開槍」等詞（見同上他字卷第48、49頁）。

告訴人既稱吳建樟等人開槍時，雙方距離約僅2 公尺，且於告訴人往巷口奔跑時未追過去，僅站在原地繼續開槍；

佐以卷附現場照片顯示，系爭1顆子彈及5顆彈殼，均集中掉落於告訴人住處門前（見警卷第66頁背面）。

則原判決認吳建樟等係近距離朝告訴人下肢部位及地上射擊，尚無殺人之不確定故意，即屬有據，而無違誤。

五、從形式上觀察，原判決並無違背法令之處。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭執或爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。

林璟憲此部分及檢察官之上訴，均違背法律上之程式，皆應予駁回。

六、刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。

又裁判上一罪案件之一部分，得提起第三審上訴者，其不得上訴第三審部分，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴部分之上訴合法為前提。

本件林璟憲得上訴之上開非法持有手槍、子彈部分，其上訴為不合法，本院由程序上予以駁回，對於第一審亦判決有罪之想像競合所犯修正前刑法第277條第1項傷害罪部分，屬刑事訴訟法第376條第1項第1款案件，依上開說明，不得上訴於第三審法院，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，其此部分上訴，為不合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 5 月 12 日
刑事第八庭審判長法 官 李 英 勇
法 官 洪 兆 隆
法 官 楊 智 勝
法 官 吳 冠 霆
法 官 黃 瑞 華
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 5 月 13 日