最高法院刑事-TPSM,110,台上,124,20210805,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第124號
上 訴 人 劉建廷




選任辯護人 柯劭臻律師
上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109 年4月22日第二審判決（107年度上訴字第1987號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105 年度偵字第8500號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

至原判決是否違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件原審審理結果，認定上訴人劉建廷有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於論處上訴人共同殺人未遂罪刑（累犯）及相關沒收部分之判決，改判依想像競合犯規定，仍從一重論處上訴人殺人未遂罪刑（累犯）及相關之沒收，已詳述調查、取捨證據之結果，及認定犯罪事實之心證理由。

三、上訴意旨略稱：㈠現場監視器光碟勘驗結果，影像模糊，勘驗筆錄影像編號（下稱影像編號）①並未顯現上訴人有舉槍朝2 樓射擊之動作，亦無開槍射擊之作用力與反作用力，且無擊發時之火光或陽台窗框遭擊中而掉落之碎屑。

依影像編號②所示，並無上訴人手持槍枝之畫面，且陽台內昏暗並無人影。

上訴人若手中持物，應是手機或鑰匙皮套，原判決竟以之為上訴人有罪之依據，與事實不符，採證違法。

上訴人與被害人楊武龍並無仇隙，亦無殺害楊某之動機與必要，縱如原判決所認定上訴人持槍射擊2 樓，然上訴人非訓練有素之槍手，於夜間視線不佳，遠距射擊之情況，豈有殺人之意？原判決未說明上訴人何以有殺人之不確定故意之依據與理由，即論處殺人未遂罪，亦有理由不備之違法。

另被害人稱當時2 樓熄燈，但有月光照在落地窗，因此有人影云云，如果是室內暗而室外亮，依常情應是室內可見室外，而室外無從看到室內人影，足見被害人所述違反經驗法則，原判決竟予採信，亦違證據法則。

㈡依影像編號①所示，上訴人站立之位置，不可能射擊2 樓陽台窗框。

須站立於車斗上才可能擊中該處並留下彈孔痕跡。

上訴人因此請原審比對彈道，原審未予調查，有調查職責未盡之違法。

況被害人稱看到上訴人跳上車斗後射擊，亦與勘驗筆錄不符，足證被害人所言不實。

㈢上訴人坦承恐嚇犯行，且家有老母幼子待撫養，原判決未審酌刑法第57條、第59條之規定，量刑失重。

四、經查：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無違法可言。

原判決依憑上訴人之部分自白，佐以證人即同案被告陳岳宏、證人即告訴人楊武龍、證人陳光煜、黃麗華、林友翔、A1（姓名年籍詳卷）之證詞，並參酌卷附行車紀錄、路口監視器影像翻拍照片、報案紀錄單、本案彈殼及發現彈殼現場照片、刑案現場勘察報告及勘察照片、內政部警政署刑事警察局鑑定書、原審現場監視器影像光碟勘驗筆錄，及扣案彈殼等證據資料，綜合判斷，因而認定上訴人確有持槍射擊被害人之殺人未遂罪行，已敘明其取捨證據及認定事實之心證理由，並對於上訴人所辯稱，其未持槍，亦未開槍射擊，現場監視器光碟勘驗結果，影像模糊，並無上訴人舉槍朝2 樓射擊之動作，亦無其跳上車斗之影像。

黃麗華所言其聽聞鞭炮聲，不能證明是槍擊聲云云，經綜合調查證據結果，認如何係飾卸之詞，不足採信，亦已依據卷內資料，詳加指駁。

復說明如何認定本件係上訴人持槍射擊；

且說明槍枝殺傷力極大，上訴人持之朝有人所在處射擊，如何具有殺人之不確定故意，所為論斷，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，揆之上開說明，自不能指為違法。

上訴意旨無視於原判決此部分之論述，仍執現場監視器光碟勘驗結果不能證明上訴人持槍射擊，上訴人無殺人故意等陳詞，重為爭辯，自與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。

㈡所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足當之；

若所證明之事項已臻明瞭，當事人再聲請調查其他證據，自欠缺其調查之必要性，法院得依刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第3款規定予以駁回，毋庸調查。

原判決已說明，本件事證已明，本件上訴人之原審辯護人於原審雖曾聲請比對彈道，以明是否上訴人持槍射擊，惟原判決已詳述認定上訴人有上開犯行所憑之證據及理由，且復敘明本案事證已臻明確，如何無再行送請鑑定之必要等旨（見原判決第17頁），既已敘明不為無益調查之理由，自不能指為有調查未盡之違法。

㈢量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘未逾越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得任意指摘為違法。

原判決審酌上訴人持槍射擊之危害、犯後否認之態度，並參酌其犯罪之動機、目的、手段、家庭生活、工作情況、智識程度等一切情狀，量處適度之刑。

顯已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形而為量刑，既未逾法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即不得指為違法。

上訴意旨指摘原審量刑不當，同非適法之第三審上訴理由。

又刑法第59條酌量減輕其刑，必其犯罪情狀在客觀上顯可憫恕，方有其適用。

原判決已說明上訴人持槍射擊人家，對社會治安危害甚大，於客觀上實不足以引起一般同情，自不符合刑法第59條規定酌減其刑之宗旨，是原審未依該規定減輕其刑，尤無違法可言。

上訴意旨任指原判決未適用刑法第59條為違法云云，殊非適法之第三審上訴理由。

五、其餘之上訴意旨，徒就原審採證認事之職權行使，及原判決內明白論斷之事項，暨與判決本旨無關之問題，仍持己見漫為指摘，並為單純事實之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

綜上，本件關於殺人未遂及非法持有槍、彈部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

又本件得上訴第三審之殺人未遂罪及非法持有槍枝、子彈罪部分，既應從程序上駁回其上訴，則與之有裁判上一罪關係，不得上訴第三審之恐嚇危害安全罪部分（第一、二審均為有罪）之上訴，即無從為實體上審判，亦應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 8 月 5 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉
法 官 林 海 祥
法 官 江 翠 萍
法 官 周 政 達
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 8 月 12 日