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最高法院刑事判決 110年度台上字第125號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官何嘉仁
被 告 劉志傑
吳正國
上列上訴人因被告等殺人未遂案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年4 月16日第二審判決（108 年度上訴字第3069號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第9819號、同年度偵緝字第1169、1479號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於劉志傑共同傷害部分及吳正國部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決撤銷第一審關於論處被告劉志傑共同殺人未遂部分及被告吳正國部分之判決，改判均論處其等共同傷害罪刑，固非無見。
二、惟查：㈠殺人未遂與傷害之區別，應視行為人於加害時是基於使人死亡或使人受傷之犯意為斷。
行為之起因並非據以區別殺人未遂與傷害之絕對標準，仍應綜合觀察其行為動機、所用兇器、下手情形、傷痕多寡、傷處是否為致命部位、傷勢輕重程度及行為前後之情狀，始能認定行為人內部主觀之犯意為何。
㈡原判決認定劉志傑持開山刀，以刀背敲告訴人林信宏頭部1下，造成告訴人受有頭部2 公分之撕裂傷，及吳正國持水果刀刺告訴人左後腰部1 刀，致告訴人受有4 公分之穿刺傷，均係基於傷害之犯意，不具殺人犯意。
是以被告等事前未曾謀議殺害告訴人，其等僅係為廖大益與告訴人間之新臺幣5千元糾紛及告訴人爽約等細故，前往教訓告訴人，當不致為此萌生殺機。
又劉志傑僅以西瓜刀之刀背敲告訴人頭部1 下，只造成2 公分之撕裂傷，並無殺意。
吳正國因見劉志傑與告訴人爭執拉扯，持水果刀自背後刺告訴人左後腰部，並非由上往下揮刺，且僅刺1 刀，亦難認有殺人之意（見原判決第3 頁、第10至12頁）。
為其論據。
㈢卷查告訴人於偵查中證稱：劉志傑不只砍其1 刀，其有閃開，只中1 刀等語（見106 年度偵字第9819號卷二第756 頁）。
其於第一審指證：劉志傑持開山刀砍殺其頭部3 下，其有閃避，只被砍中1 刀等詞明確（見第一審卷二第345 頁）。
原判決謂劉志傑供稱僅敲1 刀，核與告訴人指訴相符（見原判決第12頁）。
此部分理由之說明，與卷內資料不符，有證據上理由矛盾之違法。
㈣告訴人於警詢時陳稱：另一名男子（吳正國）趁其反抗劉志傑時，衝至身後持刀從其左肋骨肺部穿刺進來，很大力插進去又抽出來（見106 年度偵字第9819號卷一第343 頁）；
於第一審證稱：其有感覺很大力插進去，因為肋骨也斷了等語（見第一審卷二第341 頁）。
又卷附民國106 年3 月18日6時25分之亞東紀念醫院急診醫囑單、急診會診單記載告訴人經評估、診斷為「chest stabbing wound with hemothorax（按：中譯為血胸）」、「chest stabbing injury with hemothorax 」（見原審卷一第267 頁、106 年度偵字第9819號卷一第406 頁）。
原判決謂卷附亞東紀念醫院診斷證明書記載告訴人受有左側胸壁穿刺傷、左側血胸及左側第8 根肋骨骨折（見106 年度偵字第9819號卷㈠第310 頁、第352 頁），與告訴人所述及亞東紀念醫院急診醫囑單不符（見原判決第12頁）。
所為說明與卷內資料未盡相符，已有證據上理由矛盾之違法。
又原審僅憑卷附新北市政府消防局救護紀錄表、亞東紀念醫院急診檢傷病歷及106 年3 月18日6 時24分、7 時27分之護理紀錄，有關告訴人受有背、（左）腰部穿刺傷之記載（見原審卷一第259 頁、第303 頁、106 年度偵字第9819號卷一第420 頁、第430 頁），遽行推認告訴人所受左側胸壁穿刺傷、左側血胸及左側第8 根肋骨骨折，應係醫院施救所為之救治傷（見原判決第12頁），亦有未合。
㈤告訴人於第一審審理時證稱：劉志傑持開山刀砍其前，有嗆聲：「今天就是要讓你死」等語（見第一審卷二第340 頁）。
則劉志傑有無對告訴人嗆聲：「今天就是要讓你死」？又劉志傑持開山刀敲打告訴人前，有無先揮砍告訴人頭部，因告訴人閃躲，始未砍中？告訴人所受左側胸壁穿刺傷、左側血胸及左側第8 根肋骨骨折，是否遭吳正國持水果刀猛刺造成？此等事項攸關被告等是否具有殺人犯意之認定。
原審未予調查釐清，逕認被告等是共同基於傷害之犯意，各敲、砍告訴人1 刀，均不具殺人犯意，自嫌速斷，有理由不備及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
三、檢察官上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 5 月 5 日
刑事第八庭審判長法 官 李 英 勇
法 官 黃 瑞 華
法 官 洪 兆 隆
法 官 吳 冠 霆
法 官 楊 智 勝
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 5 月 7 日
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