最高法院刑事-TPSM,110,台上,1264,20210414,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第1264號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國109 年7月28日第二審判決（109年度上訴字第1561號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第5413、5590號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決及第一審判決關於施用第一級毒品部分撤銷。

上開撤銷部分不受理。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷改判（施用第一級毒品）部分：

一、本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○犯施用第一級毒品（原判決附表〈下稱附表〉一編號一、二）2 罪刑及諭知相關沒收之判決，駁回其該部分在第二審之上訴，固非無見。

二、惟按：

㈠、民國109 年1月15日修正公布，同年7月15日施行之毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用同條前2項之規定。

上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。

㈡、毒品條例第35條之1第2款規定，係仿87年5月20日修正施行之第35條所增訂，然斯時毒品條例對施用毒品者戒癮治療處遇方式僅有「觀察、勒戒或強制戒治」一途，與之後歷次修法已得為多元處遇，難以相提並論，適用上應與時俱進，且該條文第2款前段所稱「依修正後規定處理」，未明文應一律依職權裁定觀察、勒戒。

則法院對於審判中之案件，視個案情形，分別裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，或判決不受理，使檢察官衡酌判斷如何經由多元化之緩起訴處遇達成戒除毒癮目的，均屬之。

準此，就本次再犯第10條之罪，距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，法院依職權裁定觀察、勒戒，或為不受理判決，依憑法條文義、立法理由，或基於被告利益、修法意旨，均屬有據，為求彈性適用，於程序經濟及被告利益間取得平衡，並參酌毒品條例為維護國民身心健康之立法目的，暨本次修正毒品條例第24條已擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴之範圍，使其能視個案具體情節給予適當多元處遇之修法精神，法院自得斟酌個案情形，擇一適用。

此為本院最近一致見解。

㈢、刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決。

所稱起訴之程序違背規定，無須侷限於起訴時為斷，因起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體上之審理及實體判決者，亦屬之。

而毒品條例修法後既已賦予檢察官視個案不同而為觀察、勒戒或附條件緩起訴之裁量，復涉施用毒品者人身自由之剝奪及受多元處遇之選擇，攸關其權益，故法院視個案情形，如認檢察官未及審酌被告有無不適合附命完成戒癮治療等緩起訴處分之情形，而逕予裁定觀察、勒戒或起訴，顯屬不利或有失公平者，自得認起訴之程序違背規定，且無從補正而為不受理之判決，俾由檢察官再行斟酌而為適法之裁量。

㈣、經查，原判決係認定上訴人前於88年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院少年法庭（下稱少年法庭）以88年度少調字第1949號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用之傾向，再令入戒治處所施以強制戒治，復裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，於89年6月17日出所，迄90年1月11日強制戒治期滿執行完畢，由少年法庭裁定不付保護處分等情。

則上訴人先後於108年7 月30日8時許、同年9月6日某時許，再為本件施用第一級毒品海洛因犯行，距其最近1 次犯該罪，經依法觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年，縱於此期間曾有多次因犯施用毒品罪案件，經起訴、判刑或執行，依前開說明，允宜依毒品條例第20條第3項、現行毒品條例第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視上訴人個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會。

乃檢察官仍依（修正前）毒品條例第23條第2項規定，提起公訴，應認本件起訴程序違背規定，且無從補正，第一審判決未及適用新法，仍為上訴人有罪之實體判決，原判決未審酌糾正，而予以維持，均有未洽。

上訴意旨雖未指摘及此，仍應由本院將原判決及第一審判決關於施用第一級毒品部分撤銷，改判諭知不受理，以期適法。

貳、上訴駁回（施用第二級毒品）部分：

一、按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。

次按同法第376條第1項所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。

二、本件上訴人不服原判決，具狀提起上訴，並未聲明為一部上訴，自應視為其另犯施用第二級毒品（附表一編號三）部分，亦已提起上訴。

經查，此部分原判決係維持第一審論處上訴人犯施用第二級毒品罪刑，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件。

依前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第398條第2款、第387條、第303條第1款，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 4 月 14 日
刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕
法 官 汪 梅 芬
法 官 宋 松 璟
法 官 王 梅 英
法 官 鄧 振 球
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 4 月 21 日