最高法院刑事-TPSM,110,台上,127,20210512,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第127號
上 訴 人 黃亭皓



選任辯護人 王寶蒞律師
卓詠堯律師
上列上訴人因殺人案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109 年1月7日第二審判決（107年度上訴字第146號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署105年度偵字第12870號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。

理 由

一、本件原判決認定上訴人黃亭皓與李茂松因酒後口角而互毆，李茂松離去後，取來具殺傷力之改造手槍1 把（內含彈匣及子彈7 顆），侵入上訴人所經營之「漁光釣具行」，先持槍瞄準繼以槍托毆打上訴人頭部，再開槍擊傷上訴人左臂，嗣欲開第2 槍時卡彈。

上訴人則趁李茂松清除卡彈之際，為奪槍防衛，基於傷害犯意，自桌上取得魚刀1 把，刺傷李茂松左腋，又因不滿李茂松侵入門戶持槍毆辱、持續槍擊，一時激忿失序，萌生殺人以遂行防衛之動機，將傷害犯意提昇為殺人犯意，而逾越防衛必要之程度及手段，基於縱使刺入要害死亡亦不違背其本意之殺人不確定故意，朝李茂松胸腹部之間刺入第2 刀，致傷及肺、肝、腎臟，因創傷性休克及多重器官衰竭，延醫不治死亡等情，因而撤銷第一審關於罪刑部分不當之判決，改判論處殺人罪刑；

另維持第一審關於諭知沒收部分之判決，駁回檢察官及上訴人此部分之上訴。

固非無見。

二、惟按刑法上防衛行為，祇以基於排除現在不法侵害者為已足。

防衛過當，指防衛行為，超越其防衛所必要之程度而言。

而其防衛行為，是否超越必要之程度，須就實施之情節而為判斷。

即應就不法侵害者之攻擊方法，與其緩急情勢，由客觀上審察防衛權利者之反擊行為是否出於必要以定之。

原判決既認定李茂松因與上訴人互毆而心生不滿，取來具有殺傷力之改造手槍，先持槍瞄準繼以槍托毆打上訴人頭部，再開槍擊傷上訴人左臂，嗣欲開第2 槍時卡彈。

並引用上訴人陳述、證人陳儒良證詞，及警方於現場查扣已擊發之彈殼與未擊發之卡彈子彈各1顆、彈匣內子彈5顆，敘明上訴人因遭李茂松開槍擊傷左臂，李茂松欲再開第2 槍時卡彈，乃趁李茂松清除卡彈之際，持刀連刺李茂松2刀等情（見原判決第3、7 頁）。

上情如果無訛，李茂松持具有殺傷力之改造手槍，近距離朝上訴人射擊，第1槍擊傷左臂，第2槍雖卡彈，但現場地上既已扣得底部有撞擊痕跡，但尚未擊發之（卡彈）子彈1 顆，李茂松似已排除槍枝卡彈障礙，處於隨時可以再次射擊之狀態，而此時彈匣內仍有5 顆子彈。

則上訴人面臨隨時有遭射殺之立即危險，乃隨手自身旁桌上取得魚刀，迅向李茂松反擊抵禦而連刺2刀，其中第2刀刺中其胸腹部，以使李茂松喪失繼續射擊之能力，是否已係上訴人避免被射殺之最後唯一有效手段？能否謂其非對於現在之不法侵害，而出於防衛自己生命目的所需之必要行為？自非無再事斟酌之餘地。

原判決謂：上訴人刺第一刀固未逾必要性，惟刺殺第二刀時，既在李茂松「欲排除卡彈而減緩侵害狀態」，未仿第一刀刺傷手臂，或另刺傷腕部或打落槍枝或壓制李茂松等低度傷害手段，反逕刺入李茂松胸腹部致死，而逾防衛必要性，顯已過當，依法並非不罰等語（見原判決第11頁）。

其論斷非但與其所引上揭事證不相適合，且上訴人第一刀刺傷李茂松左腋，既非有效之防衛手段，原判決復指上訴人第二刀應再選擇以刺傷手臂、腕部或其他較輕微之防衛方法，併有理由矛盾之違法可指。

上訴意旨，指摘原判決為不當，尚非全無理由，應予撤銷，發回原審法院更審期臻妥適。

至於原判決維持第一審諭知沒收上訴人供犯罪所用之魚刀1 把部分，既仍以上訴人是否犯罪為前提，而罪刑部分既經撤銷，為免判決矛盾，應一併發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條，第401條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 5 月 12 日
刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 何 菁 莪
法 官 梁 宏 哲
法 官 蔡 廣 昇
法 官 林 英 志
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 5 月 14 日